O enriquecimento econômico se constitui num direito de todos, com o fim de melhoria da qualidade de vida pelo acesso a todas as vantagens auferíveis do mundo moderno, e por isso não recebe recriminação no ordenamento jurídico.
A legitimação desse direito é encontrada na própria Constituição Federal, que coloca a valorização do trabalho e a livre iniciativa como fundamentos da República (artigo 1º, inciso IV) e aponta como um dos seus objetivos a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais (artigo 3º, inciso III).
As atividades empresárias são marcadas pela busca do enriquecimento no mercado. A disputa pela clientela entre os concorrentes causará, a primeira vista, o enriquecimento de um empresário em relação a outros, sem que se possa recriminar o enriquecido. É próprio da atividade empresária o ganho de lucros, que são proporcionados pela capacidade de fazer circular seus produtos e serviços com mais eficiência em relação aos competidores. O objetivo de enriquecimento é legítimo, adequado ao regime de econômico capitalista, e, grosso modo, é possível reconhecer na qualidade da atividade empresária e na situação de concorrência a causa desse enriquecimento.
A busca do enriquecimento, contudo, não permite o uso de meios ilícitos, como a prática de crimes para obtenção do lucro, ou práticas desleais. Os concorrentes devem ser valer de meios aceitos na sociedade, ou seja, os meios que não contrariem o direito objetivo ou que, mesmo não contrariando norma jurídica em sentido estrito, não representem um acréscimo patrimonial injusto. Se o enriquecimento emerge de uma violação normativa será proveniente de um ato ilícito stricto sensu, sujeito às regras de responsabilidade civil, como ocorre no uso marca alheia sem autorização ou pela prática de concorrência desleal, fixados na Lei da Propriedade Industrial. Se o enriquecimento é fruto de um fato jurídico inidôneo, considerado este o fato jurídico desprovido de contraprestação pelo uso de bem alheio, haverá a necessidade de composição dos interesses envolvidos. Diz-se, assim, se tratar de locupletamento sem causa à custa de outrem.
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A figura do locupletamento sem causa se apresenta como princípio do sistema jurídico e como fonte de obrigação autônoma, ao lado do negócio jurídico (contrato), atos unilaterais e de atos ilícitos, este sujeitos à responsabilização civil em razão do dolo ou da culpa (stricto sensu).
No Código Civil de 1916, embora muitas normas tivessem por fundamento o não enriquecimento sem causa (v.g. o artigo 1.477), não havia um dispositivo apropriado, ficando sua aplicação em muitos casos para a jurisprudência, que, ora o considerava como princípio geral do direito nos termos do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, ora como instrumento de integração de lacunas, ou ainda como instrumento de discricionariedade do juiz na apreciação do caso concreto, para evitar excessos, por exemplo, na fixação do dano moral.236 A ausência de tratamento do instituto como lei e dotado de autonomia era alvo de críticas pela doutrina, segundo Caio Mário da Silva Pereira, em que pese se pudesse retirar sua aplicação de muitos dispositivos legais. 237
Giovani Ettore Nanni fundamenta a vedação ao locupletamento sem causa na Constituição Federal, a partir dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da livre iniciativa, da liberdade, da justiça social e da solidariedade:
―Nessa composição de ideias, o tema em estudo é o derradeiro medicamento para evitar-se o locupletamento à custa alheia, o que não seria condizente com os padrões de uma sociedade que é firmada pela busca da liberdade, da justiça e da solidariedade, em respeito à dignidade da pessoa humana.
A Constituição Federal é o fundamento da proibição do enriquecimento sem causa. Ela não o regra, nem poderia fazê-lo, uma vez que isso cabe à legislação infraconstitucional. Porém, não há impedimento que a lei hierarquicamente superior da nação dê a estrutura e o alicerce, reservando ao Código Civil a competência para, sem contra ditá-la, consolidar a edificação das normas, compondo o conjunto harmônico que veda o locupletamento indevido.
De fato, não é atribuição da Carta Magna prever todas as regras relativas às relações jurídicas entre os sujeitos de direito, como o enriquecimento sem causa, mas conferir os preceitos abstratos que iluminam as leis, pessoas e negócios, desempenhando, assim, um papel teleológico.‖ 238
236 Carlos Nelson Konder, Enriquecimento sem causa indevido, In: Obrigações. Estudos na perspectiva
civil-constitucional. Coord. Gustavo Tepedino, pp.372-373.
237 Instituições de Direito Civil, v. II, p. 206. 238 Enriquecimento sem causa, p.163
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Outro modo de compreender a proibição do enriquecimento sem causa no atual Código Civil é considerá-la uma cláusula geral (artigo 884).239 A apresentação do conceito de cláusulas gerais não é tarefa simples e foge do tema central de nossa discussão. Preferimos a noção trazida por Judith Martins-Costa de que
―constituem o meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico, de princípios valorativos, expressos ou ainda inexpressos legislativamente, de standards, máxima de conduta, arquétipos exemplares de comportamento, das normativas constitucionais e de diretivas econômicas, sociais e políticas, viabilizando a sua sistematização no ordenamento positivo.‖ 240
As cláusulas gerais são sempre expressas no ordenamento jurídico, ao contrário dos princípios jurídicos, que podem ser expressos ou implícitos no ordenamento jurídico. Elas têm a função de permitir a abertura e a mobilidade do sistema jurídico, a partir de conceitos valorativos, que podem ser aplicados ao caso concreto pelo juiz, como, por exemplo, a função social do contrato (artigo 421, CCB), a boa-fé objetiva e a probidade (artigo 422, CCB).
O novo Código Civil/2002 deu tratamento ao instituto do enriquecimento sem causa nos artigos 884 a 886, inserindo-o no ―Título dos Atos Unilaterais‖. Em específico, considerou apenas uma das várias hipóteses em que se pode verificá-lo, ou seja, na transferência indevida de bem do patrimônio do sujeito prejudicado para o do enriquecido.
O artigo 884, caput, dispõe que:
―Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores.‖
A ideia de restituição afasta situações típicas de mero uso ou exploração de bens alheios, do trabalho ou direitos alheios, em que se deva dar a composição dos interesses entre o enriquecido e o titular dos bens ou direitos. Nesse sentido, antes de concluir que à jurisprudência caberá dar a melhor solução em casos não tipificados no dispositivo de lei, Fábio Ulhoa Coelho leciona:
239 Luiz Edson Fachin, Teoria crítica do direito civil, p. 304. 240 A boa-fé no Direito Privado, p. 274.
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―Se o uso não autorizado de bens ou direitos do prejudicado trouxe acréscimos patrimoniais ao enriquecido, eles podem pertencer, no todo ou em parte, ao prejudicado. Não estarão sendo propriamente restituídos a este, porque nunca antes lhe pertenceram. É a hipótese da exploração econômica pelo enriquecido de uma ideia original do prejudicado. Os lucros advindos da atividade, para que não se verifique enriquecimento sem causa, devem ser re- partidos entre os envolvidos ou, conforme o caso, entregues ao prejudicado. Depende a conseqüência da conduta do enriquecido. Se teve acesso à ideia do prejudicado em conversa com este, é justo que fique com parte dos lucros, mas, se o acesso foi fraudulento, deve perdê-los todos em favor do prejudicado. A lei brasileira, como dito, trata apenas de uma das hipóteses de enriquecimento sem causa.‖ 241
Considerado como princípio jurídico, o enriquecimento sem causa será de aplicação variada e não condicionará a composição dos interesses envolvidos pela figura da restituição, posto que outros meios de compensação se apresentarão para o prejudicado, 242 como a entrega do acréscimo conquistado pelo enriquecido à sua custa. Na doutrina recolhem-se os seguintes vetores para a ação de enriquecimento sem causa: o enriquecimento pode ser material, intelectual ou moral, mas deverá ser constatado objetivamente; o empobrecimento da parte atingida não é exigido, pois, basta que o acréscimo econômico sem causa do beneficiado à custa de outrem; a falta de justa causa decorre da ausência de relação jurídica stricto sensu — por negócio jurídico ou ato ilícito stricto sensu — entre enriquecido e ―prejudicado‖; exige-se relação entre o enriquecimento e um fato ligado à parte titular do bem ou direito que conferiu o enriquecimento; é irrelevante o elemento subjetivo do enriquecido, isto é, se agiu de boa-fé ou má-fé; todos os bens e direitos podem servir de objeto ao enriquecimento sem causa; o enriquecimento sem causa não se confunde com o enriquecimento ilícito, expressão cunhada no âmbito do Direito Administrativo para indicar uma das formas de atos de improbidade administrativa.
Tomado o enriquecimento sem causa como princípio a ser observado na ordem jurídica, ou mesmo como fonte autônoma de obrigação, resta saber se a
241 Curso de Direito Civil, v. 2, p. 245.
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publicidade comparativa se enquadra como conduta típica para a concretização do locupletamento sem causa.
O mundo da atividade empresária coloca em relação de concorrência todos aqueles que buscam atingir a clientela, captando a preferência dela por seus produtos e serviços. Cumpre lembrar a natureza abstrata da clientela, o que afasta a possibilidade de sua apropriação exclusiva por qualquer dos concorrentes. A subtração da clientela alheia, por isso, é permitida, mas se reprimem as condutas consideradas desleais.
O elo concorrencial resume-se a uma situação de fato, garantida constitucionalmente pelos princípios da livre iniciativa e livre concorrência, cujos destinatários, em princípio, são todas as pessoas. O fato de empresários se tornarem concorrentes, por si só, não se prestará a justificar a existência de justa causa para determinadas condutas que, ainda que não sejam consideradas ilícitas stricto sensu, possam ser alvo do princípio que proíbe o enriquecimento indevido. Noutros termos, a situação fática de concorrência não é, por si só, justa causa para que um concorrente se enriqueça à custa do outro concorrente. É preciso que se analise a conduta do enriquecido em relação aos bens ou direitos do prejudicado, para se saber se o lucro auferido decorre da apropriação, uso ou exploração indevidos dos bens ou direitos alheios. Comprovado o enriquecimento em razão dessa apropriação, uso ou exploração indevido dos bens ou direitos do prejudicado, ter-se-á por estabelecida a relação fática autorizadora da ação de enriquecimento sem causa em favor daquele proprietário de uma coisa, do titular de um direito, ou do legitimado contratualmente à exploração da coisa ou direito.
A publicidade comparativa, embora não proibida expressamente pela legislação, constitui-se em procedimento que outorgará ao anunciante uma mais valia aos seus produtos ou serviços, à custa das diferenças traçadas em relação ao concorrente, seus produtos ou serviços. Representa um acréscimo patrimonial nas vendas do anunciante por conta das supostas diferenças, ou deficiências do concorrente. E mesmo o fato de as informações comparativas serem verdadeiras e até comprováveis — o que se mostra quase impossível em nossa opinião — não servirá para afastar o enriquecimento sem justa causa. O ordenamento jurídico aceita o enriquecimento desde que não seja à custa de outrem e, se o anunciante almeja enriquecer-se deverá adotar
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mecanismos de apresentação de seus produtos e serviços próprios da publicidade tradicional. Ao se valer da publicidade comparativa para auferir vantagens que a sua publicidade tradicional não ofertaria, se sujeitará à obrigação de compensar o concorrente.
Algumas estratégias de publicidade comparativa são as referências indiretas ao concorrente, seus produtos ou serviços e até à publicidade dele, muitas vezes se valendo da imagem do artística que representa o concorrente, ou de uma caricatura dele (artista). O enriquecimento do anunciante em razão dessas práticas não autorizadas conferirá, em tese, ao concorrente comparado na publicidade o direito de ação de enriquecimento sem causa. O enriquecimento poderá ser apurado mediante a comparação das vendas do anunciante em períodos anterior e posterior à publicidade comparativa.
O fato de a publicidade comparativa não causar empobrecimento do concorrente não afastará o seu direito de compensação. Comprovado o enriquecimento, se a prática do anunciante atingir o concorrente em seus atributos da personalidade objetiva, a compensação deverá seguir os mesmos critérios que justificam a fixação do dano moral.
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