artigo 17, da Lei nº 4.680, de 18 de junho de 1965:
I - não é permitido:
c) reproduzir temas publicitários, axiomas, marcas, músicas, ilustrações, enredos de rádio, televisão e cinema, salvo consentimento prévio de seus proprietários ou autores‖.
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publicidade comparativa. Esses dados seriam maiores se houvesse um levantamento detalhado e preciso das modalidades de publicidade veiculadas no mercado.
Certamente, em relação à publicidade tradicional, a publicidade comparativa não é tão representativa numericamente no mercado. Todavia, esse fato, por si só, não se presta a aboná-la como válida e muito menos como lícita. É um dado estatístico que, ao contrário do que atestam sua preferência pelo público, reflete uma tendência de repulsa dos anunciantes.
O Código de Autorregulamentação Publicitária, como já apontado, reconhece a publicidade comparativa como uma técnica moderna, portanto, possível de ser utilizada em determinados limites que relaciona na Seção 7, artigo 32, in verbis:
―Artigo 32 - Tendo em vista as modernas tendências mundiais - e atendidas as normas pertinentes do Código da Propriedade Industrial, a publicidade comparativa será aceita, contanto que respeite os seguintes princípios e limites: a. seu objetivo maior seja o esclarecimento, se não mesmo a defesa do consumidor;
b. tenha por princípio básico a objetividade na comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional, não constituem uma base válida de comparação perante o Consumidor;
c. a comparação alegada ou realizada seja passível de comprovação; d. em se tratando de bens de consumo a comparação seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenável o confronto entre produtos de épocas diferentes, a menos que se trate de referência para demonstrar evolução, o que, nesse caso, deve ser caracterizado;
e. não se estabeleça confusão entre produtos e marcas concorrentes; f. não se caracterize concorrência desleal, denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa;
g. não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;
h. quando se fizer uma comparação entre produtos cujo preço não é de igual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada pelo anúncio.‖
Muitas das limitações impostas à publicidade comparativa se mostram inviáveis, isto é, incompatíveis diante das características da própria publicidade e especialmente em razão do veículo utilizado para sua divulgação.
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A impossibilidade de observância das regras de limitação acaba por comprovar inversamente a sua ilicitude diante de regras de repressão à concorrência, da proteção dos consumidores e da preservação dos direitos autorais.
A primeira limitação impõe o esclarecimento do consumidor, ou até a sua defesa, mas o consumidor, na atual conformação social — sociedade de massa — é um mero passante diante da publicidade. Ou seja, não dispõe de tempo de reflexão sobre o conteúdo da publicidade, condição esta muito explorada pelos anúncios em suas várias formas de apresentação e veiculação.
O referido esclarecimento ao consumidor se assenta no fato de a publicidade comparativa ter de ser objetiva, sem o uso de dados de cunho psicológico ou emocional, e possível de comprovação. Ora, o recolhimento de um só dado objetivo, ou mesmo alguns dados objetivos, não se prestam a estabelecer um juízo do que é melhor ou pior para o consumidor, especialmente por tal juízo de valor não é isento, eis que pertence a quem anuncia. Não há também forma de apresentação e veículo bastantes para que se tenha uma comparação objetiva e segura para o esclarecimento do consumidor.
O respeito aos produtos e serviços do concorrente fica prejudicado na medida em que o critério de comparação é unilateral do anunciante comparador e a comprovação sempre será objeto de análise posterior ao anúncio comparativo, com prejuízos já sacramentados ao concorrente. Aqui, por si só, já se verifica um ato de concorrência desleal. Nessa modalidade de publicidade é freqüente a referência à marca alheia ou ao concorrente — referência verbal, uso dos signos distintivos ou de peça publicitária alheia — o que obviamente se dá sem autorização. No caso de a publicidade comparativa buscar igualar o produto ou serviço do anunciante ao do concorrente, é evidente a intenção parasitária, se aproveitando da boa fama alheia. Se o anunciante visa enaltecer-se em relação ao concorrente, não deixa de diminuí-lo diretamente, ou de inferiorizar os produtos comparados.
E, finalmente, a possibilidade de comparação entre produtos, com o esclarecimento de que são níveis (qualidade e quantidade) se mostra inócua. Pois bem. Se de níveis e preços diferentes, comparáveis não podem ser. A diferença de preço, possível em razão de muitos fatores — tributos, gastos na cadeia de distribuição, lei de oferta e de demanda, etc. — poderá também ser decorrente da diferença de tecnologia
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empregada no fabrico dos produtos ou forma de prestação de serviços. Nesse caso, a comparação perderia razão de ser porque o produto ou serviço do concorrente pode ser considerado melhor, por isso mais caro, ou goza de mais prestígio diante dos consumidores. Em alguns casos, sob o pretexto de comparar preços, o anúncio não compara propriamente dito as qualidades dos produtos e serviços do concorrente, mas pratica apenas a sua denegrição.192
Tais críticas à publicidade comparativa justificariam sua proibição no cenário brasileiro e a liberdade de expressão e criação não seria afetada pela proibição da publicidade comparativa.193 Muito menos se poderia considerar a limitação legal um mecanismo de censura, visto ter a mesma natureza da proibição da publicidade enganosa, tratada no Código de Defesa do Consumidor.
O Conar, na medida do possível, tem exercido seu papel social em razão do que dispõe o artigo 32 do Código de Autorregulamentação Publicitária, procedendo a muitos julgamentos relativos à publicidade comparativa durante a sua história. 194
No final da década de 1970, a Fiat anunciou de modo comparativo, em mídia impressa, um veículo de sua fabricação sob o slogan ―A primeira coisa que você precisa saber na hora de comprar um carro é quanto ele vale e quanto ele custa‖.195
Estabeleceu comparações com outros veículos concorrentes em relação ao custo de manutenção. A decisão proferida, em que pese tenha afirmado que a propaganda comparativa é um instrumento do consumidor, pois através dela ele terá opções de decisão, foi de recomendação de suspensão da peça por violação ao princípio da veracidade. Nesse primeiro caso, a ausência de dados comprobatórios fidedignos foi bastante para recomendação de suspensão da publicidade. Acertada a deliberação do Conar, pois, se insuficiente era a informação, que benefício havia para o consumidor na hora de decidir pela compra? Nenhum.
Em 1988, a Standard, Olgivy & Mather Publicidade Ltda. representou a anunciante Tramontina S/A porque folheto publicitário da tesoura Gelofort enumerava
192 No sentido de que o anúncio fundado exclusivamente na diferença de preço não representa publicidade
comparativa: 10ª Câm. Civ., TJRS, AC 70020190310, Rel. Des. Paulo Antônio Kretzmann, j. 28/02/2008, v.u. Neste julgado, a rejeição à publicidade se dá por fundamento diverso: o denegrimento do concorrente.
193 Lélio Denícoli Schmidt, O direito de marcas e a publicidade comparativa, In: Revista dos Tribunais nº
797, p. 160.
194HTTP://www.Conar.org.br/html/decisoes_e_casos/casos/cad3propaganda_cas1.html 195 Representação nº 013/79.
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várias vantagens do produto, em relação à concorrente, cuja principal característica seria ―o parafuso macho e a porca de plástico, que se desgasta facilmente‖.196 A
representação teve a sugestão de arquivamento sob o argumento de que o folheto era de circulação interna, entre os empregados da representada. A decisão chegou a fazer a consideração de que a nossa cultura publicitária está ainda muito pouco preparada para aceitar uma linguagem mais competitiva e soluções mais agressivas na luta entre concorrentes. O folheto de circulação interna trazia referência extremamente agressivas ao produto da concorrente, apontando defeito não comprovado ou comprovável. O fato de o folheto ser ter sido concebido para circulação interna da anunciante não afasta a sua condição de publicidade quando se desgarra do ambiente profissional e chega às mãos de terceiros. A orientação aos empregados da anunciante, no mínimo, é um meio de influenciar na venda diretamente ao público. A conduta desleal não poderia ser colocada em segundo plano e a possibilidade de circulação do folheto, certamente considerada pela representada, deveria ser julgada com publicidade clandestina.
Em 1989, representado o anunciante Family Comércio e Indústria de Produtos de Limpeza Ltda., responsável pelo produto de limpeza ―Thunder‖, o Conselho de Ética modificou a decisão de primeira instância para recomendar alterações na publicidade, com o fim de evitar que embalagens exibidas no anúncio lembrassem os concorrentes e para excluir a frase ―Vale por todos na limpeza do banheiro‖. 197 Ficou
reconhecido o denegrimento à marca da concorrente Atlantis do Brasil Comércio e Indústria Ltda. Restou evidente a intenção de menosprezar o produto de limpeza da concorrente e o uso de expressões subjetivas na comparação justificavam a suspensão da peça, mas a decisão limitou-se a sugerir mera correção de trechos da publicidade. O ato de concorrência desleal, por si só, recomendava a retirada da peça veiculada e, ainda, os juízos subjetivos nada auxiliavam o consumidora na hora da decisão.
É possível verificar o quanto nociva é a publicidade comparativa nestas três situações.
Atualmente, muitos outros casos são encontrados, merecendo destaque alguns deles. Em 2002, uma fabricante de panelas de cerâmica sugeriu que as panelas da concorrente, fabricadas em alumínio, causavam mal à saúde das pessoas.198 Houve
196 Representação nº 115/88. 197 Representação nº 58/89. 198 Representação nº 121/02
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concessão de liminar pelo Conar para sustar a exibição da peça e, ao final, considerou- se haver violação à ética pela falta de comprovação da alegação da anunciante em sua publicidade comparativa. Interessante observar que a concorrente prejudicada mencionou, em sua defesa, a anterior prática da anunciante, também objeto de representação àquele órgão. Ora, a conduta da anunciante era reiterada e se verifica a fragilidade do Conar em reprimir o abuso. A prejudicada poderia se socorrer de medidas judiciais, mas desconhecemos a respeito.
A fabricante Tintas Coral representou contra anúncio da Basf e Fabra Quinteiro em que esta atribuía à marca concorrente Suvinil, fabricada pela Basf, o slogan ―a melhor tinta do Brasil‖.199 Recomendou-se a modificação do slogan e a
mudança da oração interrogativa, com caráter apelativo, ―Que outra marca tem, por exemplo, uma tinta que não respinga, desenvolvida especialmente para pintar tetos?‖, por transmitir a ideia de que não existe outro produto no mercado com tal atributo. Por oportunidade do recurso de Basf, o relator ponderou que
―Ao Conar não cabe análise profunda da performance técnica de produtos, principalmente quando usa como elementos de comprovação variações de testes, técnicas, fontes etc.‖
Venia concessa, equivocada a manifestação da relatoria, pois, se cabe ao Conar apreciar a publicidade em sua inteireza e correção, buscando aplicar o Código de Autorregulamentação Publicitária, a análise da questão demanda sim a apreciação de dados técnicos em profundidade para averiguar a correção da publicidade comparativa.
No ano de 2008, a publicidade cujo slogan era ―Mais potente que um Mercedes Classe C. Mais admirado que um Lexus 350. Mais espaço interno que uma BMW Série 7. E o mais importante: o preço‖, a Hyundai Caoa e Z+ anunciaram que o carro modelo Azera é ―mais admirado que um Lexus 350‖, da Toyota, que representou ao Conar.200 Considerou-se que houve comparação entre os veículos de categoriais diferentes e uso indevido de marca alheia para enaltecer o produto do anunciante. O relator pediu a sustação da peça, impondo-se a advertência ao anunciante em razão da reincidência na prática. Mais um caso comprobatório de que a autodisciplina em matéria de publicidade comparativa nem sempre surte o efeito desejado.
199 Representação nº 112/02 200 Representação nº 73/08
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As disputas mais agressivas entre concorrentes se dão por meio da publicidade comparativa, nas áreas de automóveis, pneumáticos, calçados, telefonia, alimentos, bebidas alcoólicas, refrigerantes, empresas aéreas, medicamentos, produtos de limpeza, produtos de higiene pessoal, empresas jornalísticas, ensino universitário, materiais de construção, provedores de internete.
Num levantamento dos processos envolvendo publicidade comparativa no Conar, a grande maioria das peças apresenta irregularidades e acabam sendo recriminadas pelo órgão, mas os abusos são retomados com freqüência, justamente pela aceitação dela no mercado, ficando os limites e condições impostos pelo Código de Autorregulamentação Publicitária enfraquecidos pela ausência de sanções mais severas, impossíveis de aplicação pelo órgão da autodisciplina.
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