Dita o § 2.º do artigo 273 do Código de Processo Civil que “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.”
Sobre o tema, impende esclarecer, inicialmente, que “o provimento nunca é irreversível, porque provisório e revogável. O que podem ser irreversíveis são as consequências de fato ocorridas pela execução da medida, ou seja, os efeitos decorrentes de sua execução.”386
A previsão legal em referência encontra respaldo argumentativo na aplicação do princípio constitucional do devido processo legal, que, entre seus diversos mandamentos, ordena que somente seja definitiva a decisão proferida com base em cognição exauriente, sendo certo que uma decisão de natureza provisória não pode resolver a lide definitivamente, pois, no momento de sua prolação, não terão sido superadas todas as fases processuais indispensáveis para a obtenção, pelo magistrado, dos elementos qualitativos e quantitativos necessários para que sua convicção seja a mais próxima possível da certeza buscada ao final do processo, bem como não terão sido atendidas as garantias fundamentais processuais da ampla defesa e do contraditório.
Apesar dessa lógica que rege as decisões de natureza provisória, há inúmeras situações em que, a despeito da proibição legislativa contida no artigo 273, § 2.º, do Código de Processo Civil, a concessão da medida antecipatória se mostra imprescindível para evitar o perecimento do direito versado na lide. Como exemplifica José Roberto dos Santos Bedaque, “ou se autoriza a transfusão de sangue imediatamente, ou a pessoa morre.”387
Nessas situações, em que há, ao mesmo tempo, perigo de irreversibilidade para o réu, caso deferida a tutela antecipada, e para o autor, caso ocorra seu indeferimento, estar-se-á diante de hipótese de irreversibilidade recíproca,388 que autoriza a apreciação do pleito de natureza antecipatória, ainda que possa resultar em alteração do quadro fático-jurídico de
386 NERY JÚNIOR, Nelson; e NERY, Rosa Maria de Andrade. “Código de Processo Civil comentado e
legislação extravagante.” Ob. cit., p. 553.
387 “Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização).” Ob. cit., p.
270.
forma irreversível. Sobre o tema, Sérgio Cruz Arenhart entende que, “havendo a irreversibilidade recíproca, deixa ela de ser impediente da análise sobre a concessão ou não da tutela antecipada. Porque a irreversibilidade operará de qualquer forma em algum dos patrimônios (ou do autor, ou do réu), então não se coloca mais a vedação legal, sendo possível examinar do cabimento ou não da antecipação de tutela requerida.”389
Tal situação é muito frequente em ações civis públicas de natureza ambiental, que geralmente envolvem, com grande repercussão, extenso leque de interesses de diversas ordens, inclusive o próprio direito da coletividade ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o desenvolvimento social, econômico, cultural etc. Como se trata de ação coletiva que visa à tutela de bem que tem titularidade difusa e que se imbrica com uma série de outros temas de destacada relevância para a sociedade, a tarefa de solucionar a irreversibilidade recíproca em ações civis públicas que visam à tutela ambiental se torna tarefa ainda mais árdua do que quando se está a tratar de ações individuais, regidas pelo processo civil ortodoxo.
Segundo entendemos, ao se deparar com tal hipótese, deve o julgador estar atento a três considerações essenciais para o alcance da melhor solução ao problema da irreversibilidade recíproca.
A primeira delas é a necessidade de observância do postulado normativo da
proporcionalidade,390 pelo que deve ser realizada uma ponderação valorativa, em consonância com o quanto estabelecido pelo ordenamento jurídico, entre os direitos e bens jurídicos envolvidos na lide que podem sofrer prejuízos irreparáveis.
Segundo Humberto Ávila, para a obtenção da melhor solução para a irreversibilidade recíproca, devem ser formuladas as seguintes perguntas: “O grau de importância da promoção do fim justifica o grau de restrição causada aos direitos fundamentais? Ou, de outro modo: as vantagens causadas pela promoção do fim são
389 ARENHART, Sérgio Cruz. “Perfis da tutela inibitória coletiva.” Ob. cit., p. 314.
390 Segundo Humberto Ávila, os postulados normativos situam-se num plano distinto daquele das normas cuja
aplicação estruturam. A violação deles consiste na não-interpretação de acordo com sua estruturação. (...) Os postulados, de um lado, não impõem a promoção de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicação do dever de promover um fim; de outro, não prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos de raciocínio e de argumentação relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos.” In: “Teoria dos princípios: da definição à aplicação de princípios jurídicos.” Ob. cit., p. 137.
proporcionais às desvantagens causadas pela adoção do meio? A valia da promoção do fim corresponde à desvalia da restrição causada?”391 A solução será obtida a partir da resposta a esses questionamentos, cujo resultado dependerá da correta ponderação de valores pelo magistrado.
Uma vez que a relevância de proteção dos direitos e bens jurídicos varia de
acordo com cada situação concreta, a ponderação valorativa a ser exercida para desatar a irreversibilidade recíproca deve considerar as especificidades do caso concreto para verificar os respectivos valores atribuídos pelo ordenamento jurídico aos direitos e bens jurídicos postos à apreciação judicial. Nada mais lógico, uma vez que não há no ordenamento jurídico uma ordem hierárquica abstratamente considerada sobre o valor dos direitos e bens jurídicos.392
É nesse contexto que se insere a análise da segunda consideração para a solução da irreversibilidade recíproca: a ponderação valorativa dos direitos e bens jurídicos objeto da lide deve ser feita também com base no juízo de probabilidade sobre as alegações apresentadas pelas partes.
Parece lógico que, caso se esteja diante de situação em que há perigo de irreversibilidade para ambas as partes, é o direito que se mostra mais provável que deve ser objeto de proteção por meio da tutela antecipada. Como afirma Luiz Guilherme Marinoni, “não tem cabimento impedir a tutela antecipada de um direito provável para se proteger um direito improvável.”393
Por se tratar de decisão proferida em juízo de cognição não exauriente, em que o magistrado não dispõe de todos os elementos necessários para formar sua convicção de forma irretorquível, deve o juiz, obviamente, valer-se dos dados que estão disponíveis até aquele determinado momento para, com base nisso, proferir sua decisão, que será baseada em juízo de probabilidade.
391 “Teoria dos princípios: da definição à aplicação de princípios jurídicos.” Ob. cit., p. 175. 392 Cf. ARENHART, Sérgio Cruz. “Perfis da tutela inibitória coletiva.” Ob. cit., p. 315-316. 393 “Tutela inibitória: individual e coletiva.” 4.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 198.
Assim, não há dúvida de que a convicção do magistrado em relação à plausibilidade das alegações é elemento a ser considerado para a resolução das situações em que há irreversibilidade recíproca.
Por fim, o exame sobre o interesse que deve prevalecer passa, necessariamente, pela aferição e valoração das consequências que podem resultar do provimento
antecipatório.394
Nessa avaliação, principalmente em processos coletivos, deve o juiz considerar os
benefícios e prejuízos que advirão da decisão a cada um dos pretensos direitos versados na lide caso deferido ou indeferido o pleito antecipatório, inclusive considerando as variantes
sociais, econômicas e ambientais e a sua relação com os valores almejados pelo Direito. Esses fatores se mostram relevantes não apenas para que se chegue a uma decisão positiva ou negativa sobre o pedido de tutela antecipada, mas também para que a deliberação judicial adotada seja adequada para impor o mínimo gravame à esfera de direitos da parte contrária. Como anota Sérgio Cruz Arenhart, “deve-se sempre, no conflito de garantias fundamentais, ao se gerar sacrifício a um deles para a preservação do outro, buscar impor àquele o menor gravame possível, de forma a representar o mínimo indispensável à salvaguarda do outro interesse.”395
Ademais, ao examinar a questão das consequências, deve o magistrado ter em mente quais são os efeitos negativos que podem ser resolvidos em perdas e danos e quais aqueles que, de fato, são irreparáveis, uma vez que, a rigor, os primeiros não constituem óbice intransponível para a concessão da tutela antecipada.396
Como se vê, é complexa a tarefa de solucionar casos em que há irreversibilidade recíproca em sede de tutela antecipada, notadamente em ações civis públicas ambientais, devendo o juiz, para tanto, realizar as ponderações relacionadas ao postulado normativo da
394 Segundo Sérgio Cruz Arenhart, “o exame do interesse possível a ser sacrificado (e, de outra parte aquele que
deve ser provisoriamente atendido) não pode prescindir da avaliação das consequências concretas da decisão perante o seio social, com ênfase para a repercussão social da decisão em relação a seus aspectos positivos e negativos futuros.” In: “Perfis da tutela inibitória coletiva.” Ob. cit., p. 317.
395 Idem, p. 312.
396 Cf. NERY JÚNIOR, Nelson; e NERY, Rosa Maria de Andrade. “Código de Processo Civil comentado e
proporcionalidade, ao juízo de probabilidade e às consequências sociais, econômicas e ambientais advindas do provimento antecipatório.
III.2.9. Responsabilidade civil pela revogação de decisão que concede a tutela