Por força da aplicação do Microssistema de Processos Coletivos, concluímos, no item “III.2.2”, que o regramento jurídico aplicável à tutela antecipada em sede de ação civil pública ambiental encontra lugar nos artigos 12 da Lei n.º 7.347/1985 e 84, § 3.º, da Lei n.º 8.078/1990, bem como, ante a aplicação do artigo 19 da Lei n.º 7.347/1985, no artigo 273, inciso II e §§ 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º e 7.º, e no artigo 461-A e seus §§ 1.º, 2.º e 3.º, todos do Código de Processo Civil.
Para a análise dos pressupostos processuais para a sua concessão, devemos recordar, ainda, que, segundo entendemos, a tutela antecipada em ação civil pública pode ser fulcrada na urgência ou na evidência.
A tutela antecipada de urgência em ação civil pública encontra fundamento no artigo 84, § 3.º, do Código de Defesa do Consumidor – além do artigo 12 da Lei da Ação Civil Pública, que não dispõe sobre os requisitos –, que prevê dois pressupostos processuais para o seu deferimento: a relevância da fundamentação e o justificado receio de ineficácia do provimento final.295
293 Segundo José Luiz Carlos de Lima e José Herval Sampaio Júnior, “o pedido de liminar em cautelar incidental
milita contra a economia processual, instrumentalidade e celeridade do processo, porque, se o juiz recebe a cautelar, isso poderia ser feito nos autos de um processo e transformar-se em dois, com mais custas, mais atos processuais, mais documentos, ocupando mais espaço físico, mais incidentes processuais etc.” In: “Medidas liminares no Processo Civil.” São Paulo: Atlas, 2005, p. 114.
294 Vide exemplos elucidados no item “III.2.3”.
295 Nesse sentido, na doutrina: LOPES, João Batista. “Tutela antecipada no processo civil brasileiro.” Ob. cit., p.
227. Em sede jurisprudencial: Superior Tribunal de Justiça. 2.ª Turma. Recurso Especial n.º 161656. Relator: Ministro Francisco Peçanha Martins. D.J. 13.08.2001.
A tutela antecipada de evidência em ação civil pública, por sua vez, desdobra-se em duas hipóteses, cada qual com o seu requisito autorizativo específico. A primeira é aquela prevista no inciso II do artigo 273 do Código de Processo Civil, sendo seus pressupostos a relevância da fundamentação e a constatação de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. A segunda está disciplinada pelo § 6.º do mesmo artigo 273, para a qual, além da plausibilidade das alegações,296 o pedido deve ser incontroverso.
Diante dessas considerações, pode-se observar que a relevância da fundamentação é pressuposto comum indispensável,297 pois deve necessariamente estar presente em qualquer das hipóteses previstas pelo ordenamento para a concessão de tutela antecipada em ação civil pública.
Por sua vez, são cumulativo-alternativos298 os pressupostos do justificado receio de ineficácia do provimento final, previsto no artigo 84, § 3.º, do Código de Defesa do Consumidor, do abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, estabelecido pelo inciso II do artigo 273 do Código de Processo Civil, e do pedido incontroverso, instituído no § 6.º do mesmo artigo 273. Desde que cumulado com o pressuposto comum indispensável, a presença de apenas um desses requisitos autoriza a antecipação dos efeitos da tutela.
Discute-se a respeito da incidência ou não, em sede coletiva, do requisito da prova inequívoca, presente no caput do artigo 273 do Código de Processo Civil. Ante a aplicação da legislação especial que rege o Microssistema de Processos Coletivos, em detrimento do regramento geral previsto no Código de Processo Civil, entendemos, na linha defendida pela doutrina especializada, que a prova inequívoca não constitui pressuposto formal para a
concessão de tutela antecipada na ação civil pública ambiental.299 Na prática, contudo, parece não se tratar de debate com muita utilidade, uma vez que, em qualquer hipótese que se
296 Não é pacífico o entendimento, por nós defendido, de que o requisito da relevância da fundamentação incide
na hipótese de tutela antecipada do § 6.º do artigo 273 do Código de Processo Civil. O tema será objeto de análise no item “III.2.4.3.2.”
297 Analogamente, ao analisar os pressupostos processuais para a concessão de tutela antecipada no processo
civil ortodoxo, previstos no artigo 273, caput e incisos I e II, Cássio Scarpinella Bueno denomina de “necessários” os requisitos da prova inequívoca e da verossimilhança das alegações, já que exigíveis em qualquer hipótese de antecipação de tutela. In: “Tutela antecipada.” Ob. cit., p. 36.
298 Cf. Idem, Ibidem.
299 Sobre o tema, Patrícia Miranda Pizzol afirma expressamente que “não se aplica aos processos coletivos, no
nosso sentir, o requisito da prova inequívoca previsto no art. 273 do CPC para a tutela antecipada.” In: “A tutela antecipada nas ações coletivas como instrumento de acesso à justiça.” Ob. cit., p. 130.
analise, inclusive para a obtenção da tutela final, não basta à parte alegar; se houver divergência na lide em relação aos fatos constitutivos do direito afirmado, a alegação deve estar amparada em lastro probatório suficiente ao convencimento do julgador. E, como será visto com maior grau de detalhamento a seguir, a prova inequívoca prevista pelo dispositivo em comento, ao contrário do que leva a crer o vocábulo “inequívoca”, utilizado pelo legislador, não corresponde a um juízo de certeza a respeito dos fatos constitutivos do direito, o que é exigível apenas em sede de cognição exauriente. O que se exige é que a prova seja apta a convencer o julgador acerca da probabilidade do direito do autor.300
A respeito da verificação do preenchimento dos pressupostos autorizadores da tutela antecipada por parte do juiz, vale trazer a seguinte lição de Athos Gusmão Carneiro, que representa o pensamento geral da doutrina:
“O magistrado, no exercício da jurisdição, analisará os fatos do processo, como postos pelas partes e como decorrentes das máximas de experiência e do ‘id quod plerumque accidit’; e, sob o princípio da persuasão racional, dirá se, na hipótese, ocorreram ou não os requisitos de concessão da tutela antecipada: se ocorreram, terá o dever de deferir o pedido de antecipação, fundamentando devidamente sua decisão; se não ocorreram, cumpre-lhe denegar o pedido, em provimento igualmente fundamentado.”301
Por fim, importante registrar que, quando presentes os pressupostos processuais da tutela antecipada, é dever do juiz deferi-la. Como anota Cássio Scarpinella Bueno, “absolutamente prevalecente em doutrina é a lição de que não há ‘liberdade’ ou ‘discrição’ para o magistrado na concessão ou rejeição do pedido de tutela antecipada. Ou bem estão lá os pressupostos, e o juiz deve conceder, ou não estão, e ele deve rejeitar o pedido.”302
Passamos, então, à análise de cada uma das hipóteses de tutela antecipada em ação civil pública ambiental e seus pressupostos processuais.
300 O referido entendimento é praticamente pacífico na doutrina. Como exemplo, confira-se: BEDAQUE, José
Roberto dos Santos. “Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização).” Ob. cit., p. 343.
301 “Da antecipação de tutela.” 6.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 21. 302 “Tutela antecipada.” Ob. cit., p. 36.
III.2.4.1. – Pressuposto comum indispensável: a relevância da