Aberratio ictus e error in persona vel objecto Dolus alternativus.

CASO nº 4-S: A quer matar B, seu marido, que nesse dia se encontra de turno ao serviço de

bombeiros da região. Lembrando-se do gosto que ele tem por uma certa marca de vinhos, leva-lhe uma garrafa, mas tem o cuidado de lhe adicionar uma dose de um certo veneno que sem dúvida será suficiente para lhe dar a morte. B, todavia, é chamado para ir combater um incêndio e oferece a garrafa a C, um dos companheiros que ficam no aquartelamento, e qual é também um conhecido apreciador. C bebe o vinho e morre envenenado.

A situação de desvio de golpe corresponde àqueles casos em que na execução do crime ocorre um desvio causal do resultado sobre um outro objecto da acção, diferente daquele que o agente queria atingir: A quer matar B, mas em vez de B o tiro atinge mortalmente C, que se encontrava ali ao lado. Distingue-se do típico “error in persona” na medida em que o agente não está enganado sobre a qualidade (ou identidade) da pessoa ou da coisa, pois no “error in persona” há uma confusão. Assim, no exemplo de Stratenwerth, o “assassino” profissional mata um terceiro completamente alheio ao caso, por supor que é a vítima que lhe fora indicada e que só conhece por fotografia. Pelo contrário, na

“aberratio ictus” atinge-se quem (ou o que) está ao lado. A discussão sobre o tratamento a dar a este grupo de casos movimenta-se, tradicionalmente, na Alemanha, entre os pólos da teoria da individualização e da teoria da equivalência. A doutrina e a jurisprudência manifestam a sua preferência pela teoria da individualização. O dolo individualizado num objecto determinado conduz unicamente à punibilidade por uma tentativa de homicídio (de B, no exemplo), uma vez que ele se realizou não no concreto objecto, mas num objecto que lhe estava ao lado (C, no exemplo). A lesão (mortal) querida não se verificou; a lesão (mortal) efectivamente produzida fica de fora do dolo individualizado e quando muito pode integrar um crime negligente. Mas se o agente quis matar uma pessoa (B) e também matou uma pessoa (C), então estamos perante um homicídio doloso consumado, pois todos os homens têm o mesmo valor perante a lei. É o que sustentam os partidários da teoria da equivalência, para quem o dolo tem que abranger unicamente os elementos genéricos do resultado típico: o desvio causal não tem aqui nenhuma influência sobre o dolo. Ainda assim, apontam-se três casos (Roxin, AT, p. 420) que são especiais por terem um tratamento unitário. O primeiro envolve as ocorrências em que o objecto visado e o atingido não são tipicamente idênticos (A aponta para uma jarra valiosa e atinge mortalmente B, que estava ao lado: tentativa de dano e homicídio negligente; a actuação com dolo homicida sobre uma pessoa falhou o alvo desejado e atingiu apenas o animal que a pessoa visada levava pela coleira) ou, sendo tipicamente equivalentes, existe uma causa de justificação contra o visado, a qual, todavia, não ocorre relativamente ao atingido (o defendente, querendo atingir o atacante, vem a ofender corporalmente a mulher deste, que estava ao lado e não tivera qualquer intervenção: haverá uma tentativa, justificada por legítima defesa, de ofensas corporais e, eventualmente, um crime negligente na pessoa da mulher). O segundo tem a ver com processos causais que se desenvolvem fora do contexto adequado. No exemplo, ainda de Roxin, em que A dispara sobre B, mas o tiro falha o alvo e vai sucessivamente fazer ricochete na parede de uma casa e noutro qualquer objecto, até que atinge um transeunte na esquina da rua, de forma completamente imprevisível, só pode sustentar-se a tentativa de homicídio de B, não obstante tratar-se de bens jurídicos eminentemente pessoais, que a teoria da equivalência colocaria, nas hipóteses normais, ao mesmo nível. Finalmente, haverá homicídio consumado se o agente aceitou como possível (dolo eventual) a morte da pessoa que não tendo sido visada com a sua acção acabou no

entanto por ser atingida (caso, por ex., do guarda-costas do visado: A quer atirar sobre B, apercebe-se, contudo, que pode atingir C, que o protege, e apesar disso dispara, vindo a matar o último). Num caso destes, em que mesmo os partidários da teoria da individualização têm que admitir um homicídio consumado, põe-se a questão de saber se acresce um homicídio tentado (na pessoa do visado que não chegou a ser atingido), respondendo-se geralmente pela negativa, pois o dolo homicida já foi “gasto”: o agente quis e conseguiu matar uma pessoa (contra, Roxin, ob. cit., p. 421, para quem se verifica também uma tentativa de homicídio; a questão está relacionada com o chamado dolo

alternativo, em que o agente se propõe ou de conforma com a realização de um ou de

outro tipo de ilícito). Para os casos em que a discussão se mantém, há propostas de solução que se situam entre a teoria da individualização e a da equivalência. Alguns autores sustentam que não faz sentido falar de “aberratio ictus” quando se trata exclusivamente de bens jurídicos patrimoniais (teoria da equivalência material), pois carece de significado a individualização do objecto da acção para a correspondente realização típica e para a correspondente ilicitude: só os motivos que levaram à actuação é que, na representação do agente, têm a ver com a individualização do objecto, o que é irrelevante. Roxin entende que a teoria da individualização merece ser acolhida na medida em que a realização do plano criminoso (“Tatplan” - Theorie) supõe um objecto individualizado, caso contrário, aplicam-se os critérios da teoria da equivalência. Assim, se A, durante uma altercação num bar, quer matar o seu inimigo B e em vez dele atinge o seu próprio filho, o plano do agente soçobra, tanto do seu ponto de vista subjectivo, como por critérios objectivos. Não seria exactamente o mesmo se o tiro tivesse atingido um terceiro, completamente desconhecido. Saber se o agente, que tivesse contado com o desvio de golpe, ainda assim teria actuado, é um caminho que pode indiciar uma solução correcta nestes casos. Entre nós, o tratamento a dar aos casos de “aberratio ictus” tem sido objecto de larga querela (M. Maia Gonçalves, Código Penal Português, 5ª ed, Coimbra, 1990, p. 100), mas o Prof. F. Dias entende que a única solução correcta estará em punir o agente por tentativa, em concurso eventual com um crime negligente consumado (Figueiredo Dias, Direito Penal, sumários das Lições, p. 193).