Requisitos da legítima defesa.

Os requisitos de eficácia e os pressupostos da legítima defesa tornam mais claro tudo o que se acaba de dizer.

Não podemos ignorar, naturalmente, o que se dispõe no artigo 32º. Se A se dirige a B para lhe dar um abraço e B supõe (por erro) que este o vai agredir, a situação não legitima uma defesa e só pode contar com os efeitos associados à chamada legítima defesa putativa. As aparências de agressão, por ex., o empunhar uma pistola de brinquedo ou as "agressões" combinadas entre "agressor" e "defendente" não legitimam, objectivamente, a defesa. Mas se alguém empunha uma pistola sem munições em termos de conscientemente afectar a liberdade de disposição de outrem pode o ameaçado usar os meios da legítima defesa. Notar-se-á também que à actuação do defendente só estão expostos os bens jurídicos do agressor. Se na defesa se atingem bens jurídicos de um

terceiro (não agressor) poderá desenhar-se uma situação de estado de necessidade (artigo 34º), com as correspondentes consequências, mas nunca uma legítima defesa.

Uma pessoa leva a efeito uma Em situação de LD, o agredido exerce a

agressão d e f e s a

actual

A agressão actual é a que se mostra iminente, está em curso ou ainda perdura.

necessária

A defesa é necessária se e na medida em que, por um lado, é adequada ao afastamento da agressão e, por outro, representa o meio menos gravoso para o agressor.

e ilícita

A agressão é ilícita se for objectivamente contrária ao ordenamento jurídico: ex., não há legítima defesa contra legítima defesa.

com animus defendendi

A defesa deve ser subjectivamente conduzida pela vontade de defesa.

Estrutura da legítima defesa

Para a legítima defesa exige-se em primeiro lugar uma agressão de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro. A agressão supõe a ameaça directa, imediata, desses interesses, através de um comportamento humano. Não são porém agressões nesse sentido certos comportamentos em geral tolerados, como os encontrões nos transportes públicos —, nem os ataques de animais, na medida em que as normas têm como naturais destinatários os entes humanos. É diferente o caso em que o cão é açulado por uma pessoa contra a outra, podendo esta reagir em legítima defesa, mas então reage à acção humana. Discute-se se a agressão pode ocorrer por omissão, sendo caso paradigmático o da mãe que recusa alimentar o filho acabado de nascer ou o do preso que procura, pelos seus próprios meios, sair da cadeia, agindo inclusivamente contra a pessoa dos guardas, depois de cumprida a pena, quando estes se recusam a executar a ordem judicial de libertação.

Cf. outros dados em Figueiredo Dias, Textos, p. 171, nomeadamente quando esteja em causa a legitimidade da defesa às omissões puras e impuras. Ex., poderá forçar-se um automobilista a transportar ao hospital a vítima de um acidente?

Não existe, porém, unanimidade no estabelecimento das fronteiras de certos interesses juridicamente protegidos, como os ligados à privacidade. Haverá diferenças entre espreitar sem consentimento para o interior do quarto de dormir de uma senhora, intervindo o sujeito na esfera íntima da pessoa, e espreitar de longe um par de namorados que permanecem juntos no interior dum carro, à beira-mar.

O acórdão do STJ de 4 de Fevereiro de 1981, BMJ-304-235, ocupou-se do caso de A que, a cerca de 4 metros, disparou a caçadeira contra o vulto dum mirone que, em Agosto, por volta das 22 horas, lhe surgira defronte da janela do quarto e se quedou a espreitar para o interior. Anteriormente, em noites sucessivas, já o voyeur tivera idêntico procedimento. Questões como esta prendem-se com a privacidade e o estado emocional dos importunados, mas também têm a ver com a actualidade da agressão, entrando num grupo de casos a conformar a chamada legítima defesa preventiva.

A corrente maioritária entende que a agressão não precisa de ser praticada dolosamente. Bastará uma conduta negligente ou mesmo um comportamento desprovido de culpa. Neste sentido vai a opinião do Prof. Eduardo Correia: "Sendo antijurídica, a agressão não precisa, de qualquer forma, de ser culposa: mesmo actos involuntários (v. g., em estado de epilepsia), actos não dolosos, actos de crianças, de dementes (...)." Também Figueiredo Dias escreve que "a situação de legítima defesa pressupõe a ilicitude da agressão, mas não a culpa do agressor" — podem assim ser repelidas em legítima defesa agressões em que o agente actue sem culpa, devido a inimputabilidade, à existência de uma causa de exclusão da culpa ou a um erro sobre a ilicitude não censurável". Todavia, estas posições conduzem, inevitavelmente —diz-se—, ao "vago, genérico e indefinível tópico" das limitações ético-sociais, pelo que, alguns autores (cf., por ex., Prof. Taipa de Carvalho, p. 258 e ss.) entendem que a legítima defesa pressupõe o carácter doloso [e censurável] da agressão. A ideia é que o próprio conceito de agressão "exige vontade lesiva e, sobretudo, porque face a acções imprudentes carece de sentido e não pode realizar-se a função de intimidação da legítima defesa” (outros desenvolvimentos em Taipa de Carvalho, cit., p. 259). Nesta perspectiva, contra a acção imprudente caberá estado de necessidade defensivo (supra-legal).

A propósito de agressões de inimputáveis. Necessidade de protecção de bens colocados em perigo. Estado de necessidade defensivo. Princípio da solidariedade. Equidade. O estado de necessidade

defensivo tem sido colocado entre a legítima defesa (artigo 32º) e o estado de necessidade (artigo 35º). Os autores que, como Taipa de Carvalho, Luzón Peña, Eb. Schmidhäuser e H. Otto exigem que a agressão seja culposa propõem a aplicação das regras do estado de necessidade defensivo, que requer a ausência de grande desproporção e a subsidiariedade da defesa. As condutas que apontam para o estado de necessidade defensivo "têm algo a menos do que a agressão ilícita pressuposta pela legítima defesa e algo a mais do que o perigo para um bem jurídico do estado de necessidade justificante. Nelas, o agente desencadeia uma defesa contra uma agressão que não pode constituir o substrato de um direito de legítima defesa (...). O problema do estado de necessidade defensivo, tal como o da defesa preventiva, nasce da necessidade de protecção de bens colocados em perigo, apesar de não ser claramente configurável um dever de suportar a defesa preventiva, inere, todavia, a esta figura uma necessidade actual de defesa, intensificando-se, materialmente, as exigências de protecção do titular dos bens jurídicos ameaçados. O contexto ético que torna o tratamento jurídico destas situações problemático respeita, ainda e sempre, à equidade, pois tanto defendente como agressor são juridicamente inocentes". (Prof. Fernanda Palma, A Justificação, p. 798). "No estado de necessidade defensivo, penso que o princípio fundamental é o da autodefesa, intervindo o princípio da solidariedade como princípio-limite. Isto é, embora seja justo e razoável que seja a fonte da agressão a suportar as consequências da resolução do conflito, já se compreende, todavia, em nome do princípio da solidariedade, que, tratando-se, por exemplo, de um agressor inimputável, se proiba a intervenção defensiva, quando esta for afectar um bem muito superior ao defendido." (Prof. Taipa de Carvalho, p. 185). Para o Prof. Figueiredo Dias (Textos, p. 183), "o que agressões de crianças, de doentes mentais ou, em geral, de agressões de quem actua notoriamente sem culpa pode determinar é uma modificação dos limites da necessidade da acção de defesa" — o agredido, poderá, por ex., sem desdouro, esquivar-se à agressão.

Fuga? Turpis fuga? Desvio? Commodus discessus? Quando está em causa uma agressão actual,

ilícita, dolosa e praticada por uma pessoa plenamente consciente da censurabilidade social do seu acto — não há qualquer fundamento para impor ao agredido ou o dever de fuga ou desvio ou o dever de não sacrificar bens do agressor que sejam muito superiores aos que são objecto de uma tal agressão: a recusa de uma tal proporcionalidade dos bens, não violando qualquer princípio ético-jurídico, é, ainda, necessária, sob o ponto de vista da função preventiva, geral e especial, de uma tal categoria de agressões. Cf. Prof. Taipa de Carvalho, p. 390. Por commodus discessus entende-se a retirada cómoda da pessoa ameaçada, desviando-se do caminho, saindo pelos fundos, etc., mas o direito não lhe pode impor a covardia, a turpis fuga. Cf. Paulo José da Costa Jr.

A agressão deverá ser actual. A agressão actual é a que se mostra iminente, está em curso ou ainda perdura. Se ainda pode ter êxito, se não está consumada, é actual. A actualidade da agressão exige assim que, em "ambiente" de sincronização, se estabeleçam os seus parâmetros "antes" e "depois". No primeiro caso, deverá atentar-se na

formulação do artigo 22º, nº 1, e verificar se o agente pratica actos de execução de um crime (critério do início da tentativa). Se o sujeito com quem se inicia uma discussão saca da pistola para imediatamente a disparar, a vida e a integridade física da vítima ficam imediatamente ameaçadas. Mas, como logo se vê, estes parâmetros serão porventura insuficientes quando se não disponha da amplitude normativa do artigo 22º, nº 1. Por isso se discute na Alemanha se a actualidade da agressão não deverá antes começar naquele estádio de desenvolvimento que se situa entre a preparação e o começo de execução.

Certo é que, para qualquer teoria que se reclame da defesa mais eficaz, o ladrão de bancos chegou já ao estádio da agressão quando, no hall de entrada do edifício, coloca a meia na cara para não ser reconhecido. Os partidários da legítima defesa preventiva admitem que se atinja a tiro o voyeur que, em dias seguidos, "espreita" uma e outra vez, e que vai a fugir, por ter sido surpreendido, desde que haja a certeza de que se assim não for, o indiscreto metediço voltará a fazer das suas. A aplicação da norma da legítima defesa, por analogia, a situações desse cariz explicará igualmente que se invoquem os critérios da legítima defesa no caso do tirano familiar, por ex., para justificar a actuação da mulher que, apanhando a dormir o marido que permanentemente, anos a fio, inferniza a vida de toda a família, aproveita para o abater e ter finalmente descanso. Tratar-se-ia daquelas situações em que a ameaça da agressão está próxima mas não está iminente e só poderiam rotular-se de situação análoga à legítima defesa. A aceitação, por antecipação, destas situações de legítima defesa é de rejeitar perante a nossa lei penal, mas não seria de todo desajustado afeiçoá-las ao estado de necessidade desculpante do artigo 35º.

"Fernanda Palma, depois de, adequadamente, criticar e recusar a "teoria da eficácia da defesa", sugere que haverá uma certa analogia entre estas situações de criação de um perigo actual de uma próxima (embora não iminente) agressão ilícita e as situações subsumíveis à disposição jurídico-civil sobre a acção directa, prevista no Código Civil, art. 336º. É minha convicção, todavia, que nem o teor literal, nem a função, nem a natureza dos direitos objecto de protecção pelo art. 336º do Código Civil permitem a sua aplicação analógica às situações de perigo actual de uma agressão (ou repetição de agressão) ilícita." Prof. Taipa de Carvalho, p. 290.

Cabe também aqui a discussão sobre o que representam certas instalações agressivas, por ex., muros e cercas electrificados, armadilhas colocadas com intenção de proteger

vivendas isoladas contra assaltos, ou até minas explosivas, falando alguns autores de

legítima defesa antecipada. Esta, nos casos indicados, e em outros semelhantes (no

Minho, por ex., coroavam-se os muros de cacos de vidro), limita-se à aparência da simultaneidade da agressão e da acção de defesa e é rejeitada, inclusivamente, por poder atingir um não agressor, que até pode ser uma criança. Falta a actualidade do perigo no momento em que as offendicula são predispostas, explica G. Bettiol, Direito Penal, PG, tomo II, Coimbra, 1970, p. 211, que entende reconduzir a questão para o âmbito do exercício do direito de propriedade, ainda que seja de exigir uma relação de proporção entre o bem que se pretende proteger e aquele que poderá, eventualmente, ser ofendido. O sentido originário destes dispositivos automáticos de defesa, escreve Miguel Ángel Iglesias Río, significava "obstáculo", "estorvo" ou "resistência", de acordo com a interessante reconstrução etimológica do termo offendicullum ou offensaculum realizada pelo italiano Massari. O offendiculum reduzia-se a meios que, por sua natureza, serviam unicamente para constituir um obstáculo impeditivo do livre e fácil acesso à propriedade privada, mas sem possuir capacidade de reacção ofensiva. Incluíam-se no conceito objectos de características as mais diversas: vidros cortantes incrustados na parte superior de um muro, cancelas com pontas, valas com arame farpado, pontas de lança, fossas a impedir a passagem, etc.

O affaire Lègras. Há mais de 20 anos, discutiu-se nos tribunais franceses um caso em que, nas palavras

do representante do Ministério Público, se enfrentavam duas concepções do homem e da sociedade: dum lado os fanáticos da ordem pública desejavam que se lhes reconhecesse o direito de julgar soberanamente ou de executar a justiça da forma mais expedita. Havia outros para quem a pessoa humana estará sempre em primeiro lugar. A casa de campo de Mr. Lègras fora assaltada umas doze vezes até que o proprietário decidiu encher de pólvora um transistor que meteu num armário. Dois "visitantes" não autorizados sofreram na cara os efeitos da explosão. Um dos ladrões morreu e o Sr. Lègras foi conduzido perante um tribunal de jurados que o absolveu. A posição radical de alguns juristas que apoiaram a decisão fazia assentar este "enérgico" direito de legítima defesa na circunstância de que uma nova "agressão "podia verificar-se a qualquer momento...".

Nos crimes permanentes, como o sequestro (artigo 158º) e a violação de domicílio (artigo 190º), a agressão dura pelo tempo que durar a situação típica. Se o intruso que permanece no domicílio alheio recusa retirar-se, pode o dono da casa invocar a legítima defesa, mas não assim se simplesmente lhe bloqueia a saída com o pretexto de que já

chamou a polícia. Deve ter-se igualmente em atenção a permanência da agressão no caso do ladrão que vai a fugir com o produto do furto. Aliás, no que toca aos crimes patrimoniais, a doutrina geralmente entende que a agressão permanece enquanto se não der o esgotamento, terminação ou consumação material, independentemente da consumação formal ou jurídica (Kühl, Jura 1993, p. 62). Segundo Iglesias Río, p. 170, nos crimes contra a propriedade, como o furto — cuja forma de execução possibilita a protecção defensiva, mesmo depois de se dar a consumação do facto delitivo concreto — a agressão será actual enquanto o ladrão não tiver a coisa subtraída em pleno sossego, enquanto não dispuser pacificamente do produto do furto, quer dizer: até que a lesão do direito de propriedade para a vítima não seja irreversível. Por conseguinte, a vítima poderá perseguir, in actu, o delinquente para recuperar o subtraído — justificando-se que para recuperar os bens ou valores se utilizem os meios da legítima defesa.

No entendimento do Prof. Figueiredo Dias, Textos, p. 177, releva "o momento até ao

qual a defesa é susceptível de deter a agressão, pois só então fica afastado o perigo de

que ela possa vir a revelar-se desnecessária para repelir a agressão. Até esse último momento a agressão deve ser considerada como actual. É à luz deste critério que devem ser resolvidos os casos que mais dúvidas levantam neste ponto, os dos crimes contra a

propriedade, nomeadamente o do crime de furto. Ex.: A dispara e fere gravemente B, para

evitar que este fuja com as coisas que acabou de subtrair. Poder-se-á considerar a agressão de B como ainda actual? A solução não deve ser prejudicada pela discussão e posição que se tome acerca do momento da consumação do crime de furto. O entendimento mais razoável é o de que está coberta por legítima defesa a resposta necessária para recuperar a detenção da coisa subtraída se a reacção tiver lugar logo após o momento da subtracção, enquanto o ladrão não tiver logrado a posse pacífica da coisa". O furto é (para a posição dominante) um crime instantâneo, mas os seus efeitos são permanentes. Cf., aliás, com a situação desenhada no artigo 211º (violência depois da subtracção) e com os casos de agressão frustrada em que o ladrão foge de mãos a abanar porque não conseguiu apanhar o que queria. Se o ladrão abandonou o que subtraiu e foge de mãos vazias, o lesado não está autorizado a exercer a legítima defesa, que é desnecessária. De qualquer forma, se o dono da coisa furtada não a recupera de imediato,

i. e, se a agressão perde a sua actualidade, no indicado sentido, a recuperação forçada da

presa só poderá fazer-se com apoio na acção directa (artigo 336º do Código Civil). Discute-se muito igualmente se e em que medida é que a vítima de uma tentativa de extorsão (artigo 223º) fica em posição de se defender legitimamente. Para negar a necessária actualidade, sustenta-se que a agressão à liberdade de disposição cessa logo que a ameaça é proferida e que os perigos para os interesses patrimoniais do visado se situam ainda no futuro, mas o critério é muito discutível.

A agressão deverá ser ilícita. A agressão é ilícita se for objectivamente contrária ao ordenamento jurídico — mas não se exige, como logo decorre da letra do artigo 32º, que a conduta preencha um tipo de crime. O livreiro pode reagir contra o estudante que pretende levar para casa um livro, só para o ler, restituindo-o em seguida: o furtum usus do livro não é penalmente punido, mas a situação é objectivamente ilícita, os interesses do livreiro, proprietário do livro, são interesses juridicamente protegidos. Aponta-se, porém, uma restrição a esta unicidade entre ilicitude geral e ilicitude da agressão para efeitos de legítima defesa (Prof. Figueiredo Dias, Textos, p. 179): "a agressão não será ilícita para este efeito relativamente a interesses ("direitos relativos") para cuja "agressão" a lei prevê procedimentos especiais, como será o caso dos direitos de créditos e dos de natureza familiar. Não estarão por isso cobertas por legítima defesa, v. g., as agressões ou ameaças tipicamente relevantes levadas a cabo pelo credor sobre o devedor para que este lhe pague; ou pelo marido sobre a mulher para impedir que ela abandone o lar conjugal".

Deve por outro lado notar-se que não há legítima defesa contra legítima defesa. Se A actua justificadamente perante a pessoa de B (em legítima defesa, em estado de necessidade justificante, por ordem da autoridade, por ex., para o prender, etc.) não pode este ripostar em legítima defesa, antes tem o dever de tolerar tal situação. Não está legitimada por legítima defesa a agressão do ladrão sobre o seu perseguidor que intenta, pela força, recuperar as coisas roubadas. Recordem-se ainda os frequentes casos de

legítima defesa putativa: se A vê que o seu carro está a ser deslocado do sítio em que o

estacionara e reage ao que toma pelo furto do carro, quando na realidade do que se tratava era de acudir com ele a uma emergência, por ser o único meio de salvar uma vida,

a intervenção na esfera jurídica de A, por não ser ilícita, não autoriza a legítima defesa, pois lhe falta um dos pressupostos do artigo 32º— mas poderá prevalecer-se do regime, que lhe é favorável, do artigo 16º, nºs 2 e 3. As relações cidadão / polícia podem também suscitar problemas nesta área, como quando se pretenda impor certos procedimentos relativos a provas de sangue ou a testes de alcoolémia ou se empregam cães polícias.