Dolus generalis.

CASO nº 4-Q: A, enquanto estrangula uma sua vizinha — B —, enche-lhe a boca com duas mãos

cheias de areia, para evitar que os gritos dela se ouçam. Ao proceder assim, A actuou com dolo eventual, como o Tribunal, mais tarde, veio a apurar. B fica prostrada, sem dar acordo de si, mas continua viva. A, julgando-a morta, atira o que supunha ser o cadáver de B à água e B morre afogada.

Como fizemos em casos anteriores, também aqui devemos distinguir um primeiro arco de tempo durante o qual A actuou com dolo homicida, ainda que eventual. Com efeito, enquanto estrangulava B e lhe enchia a boca com areia, representou a morte desta como consequência necessária da sua conduta. Isso significa que durante a primeira parte dos factos — enquanto a estrangulava, etc. —, A actuou com dolo homicida, mas já não se poderá sustentar o mesmo para a segunda parte do acontecido — quando o suposto cadáver foi atirado à água e B morreu afogada —, pois aí A não actuou, seguramente, com dolo homicida.

A primeira questão é a de saber se A cometeu um crime de homicídio do artigo 131º do Código Penal, ao atirar B para a água, onde morreu.

O tipo objectivo do homicídio mostra-se preenchido. A vítima morreu. Existe um nexo de causalidade entre esta actuação de A e a morte da vítima. Na verdade, B morreu afogada. O facto de se atirar alguém à água, ainda por cima inconsciente, é meio adequado para dar a morte por afogamento.

Todavia, a vertente subjectiva não se mostra preenchida. A não sabia que atirava à água uma pessoa viva e que assim lhe dava a morte. A supunha-a morta. Ora, para se afirmar o dolo, seria necessário que o agente soubesse que estava perante uma pessoa ainda com vida. Esta parte do comportamento de A não se pode envolver com o homicídio doloso. Intervém o artigo 16º.

Como já se observou, o crime executa-se em dois actos, julgando o agente que o resultado se deu com o primeiro, quando, na verdade, foi com o segundo que se produziu. A opinião geralmente seguida encara estas hipóteses como um processo unitário: o dolo do primeiro acto vale também para o segundo. Trata-se assim de um dolo "geral" (doutrina do dolus generalis) que cobre todo o processo e que não merece nenhuma valoração jurídica privilegiada (Jescheck, AT, 4ª ed., 1988, p. 282). Nesta perspectiva, A deve ser punido como autor material de um homicídio doloso consumado.

Esta doutrina do dolus generalis, para a qual o desvio do processo causal é puramente acidental, esquece, contudo, que só se pode falar de dolo homicida enquanto o agente encara seriamente como possível a realização dos elementos objectivos do crime e se

conforma com o resultado. Mas, no nosso caso, o dolo homicida de A termina naquele ponto em que A supõe que B está morta. Os restantes momentos típicos já não estão cobertos pelo dolo do agente com este significado e alcance. Relativamente a esta segunda parte do acontecido, o dolo que cobre a primeira parte funciona como um simples "dolus antecedens", já não é, para este efeito, um dolo verdadeiro e próprio. O que significa ainda que a doutrina do dolus generalis aceita um mero dolo antecedente como se de verdadeiro e próprio dolo se tratasse (J. Hruschka, Strafrecht, 2ª ed., p. 27). Face à conclusão a que se chegou, cabe perguntar então se A, na medida em que atirou uma pessoa em estado de insconsciência para a água, praticou um crime de homicídio involuntário do artigo 137º. As respectivas condições objectivas (infracção do dever objectivo de cuidado, previsibilidade do resultado...) estão certamente preenchidas. Além disso, A, ao agir nas circunstâncias apuradas, deveria ter previsto a morte da vítima, tanto mais que no momento anterior tinha agido com dolo eventual. Parece igualmente que A poderia ter previsto a morte de B através da sua descrita actividade. (Esta última possibilidade ficará excluída para quem pense que os dados de facto são escassos. Com efeito, pode pôr-se em dúvida que B podia saber que a segunda parte do acontecido - atirar B à água... - era uma actuação homicida).

No que respeita à primeira parte do acontecido - estrangulamento da vítima, deitar-lhe areia na boca -, trata-se de saber se ela constitui um homicídio doloso do artigo 131º. A primeira pergunta: estarão reunidos os respectivos elementos típicos objectivos? B morreu, o que significa que se produziu um resultado que, em princípio, será o resultado de uma acção homicida. Ponto é que se estabeleça um nexo de causalidade entre esta parte do comportamento de A e a morte de B. A conclusão não será de modo nenhum óbvia. Há quem negue essa conexão entre a acção de estrangular, por um lado, e, por outro, a morte da vítima, tal como ela ocorreu no caso concreto: supondo que a morte da vítima por afogamento é o objectivo pretendido pelo agente, então o estrangulamento não será o meio adequado para atingir essa finalidade. Dito de outro modo: com o

estrangulamento (etc.) não se materializa objectivamente o perigo da morte por

afogamento. (15) (16)

Nessa medida, A só poderá ser responsabilizado por tentativa de homicídio, se esta for compatível com o dolo eventual.

A este propósito, a corrente dominante na jurisprudência é a de que a tentativa é punível, ainda que o agente tenha actuado com dolo eventual (ac. do STJ de 14 de Junho de 1995, BMJ-448-136). O facto de o crime ser imputado ao arguido a título de dolo eventual não é obstáculo à punição da tentativa (ac. da Relação de Coimbra, de 26 de Abril de 1989, BMJ-386-518). A tentativa é compaginável com qualquer das modalidades do dolo no artº 14º do CP (ac. STJ de 2 de Março de 1994, CJ do STJ, ano II, tomo 1, p. 243).

Aderindo à corrente dominante, diremos, a concluir, que A é autor material de um crime de homicídio doloso, na forma tentada (artigos 22º e 131º), podendo os factos, eventualmente, preencher também o ilícito típico ao artigo 137º, gerando-se então uma situação de concurso aparente.

Cerezo Mir refere o seguinte episódio julgado em Teruel (recorde, a propósito, os

Amantes de Teruel, personagens do século 13, que inspiraram poetas e dramaturgos

como Tirso de Molina): A surpreendeu sua mulher, B, com C, amante desta, na própria

15 A solução será diferente para quem afirme a conexão entre a acção e o resultado: o eventual erro por parte de A quanto à causação da morte funcionaria como elemento de ligação entre a actuação de A - estrangulamento, etc. - e a morte da vítima.

16 _{Repare-se na solução dada por Stratenwerth (Derecho Penal, Parte especial, I, 1982, p. 103): "Se}

partirmos do critério da adequação, a solução está em saber se o curso realmente seguido era ou não previsível no momento da primeira acção, ainda coberta pelo dolo. A resposta terá que ser afirmativa quando o autor, desde o princípio, tinha a intenção de cometer o segundo acto que mais tarde se verifica ser o que directamente causou o resultado. O crime doloso deverá entender-se assim como consumado. Se o segundo acto não estava planeado desde o princípio, mas o autor só se decide a executá-lo no momento em que se acha concluído o primeiro, então a adequação do desenrolar do processo que levou à produção da morte é mais que duvidosa e provavelmente deveria ser negada: a resolução posterior apenas se pode prever em geral durante a execução da primeira acção, ainda dominada pelo dolo homicida. Aqui estaríamos perante uma tentativa e a eventual causação negligente de um resultado".

casa do casal. Iniciou-se luta corporal entre os dois homens e B começou, às tantas, a dar o seu contributo contra o marido, ajudando o amante, até que A caiu inanimado, pensando os dois que lhe tinham tirado a vida. C levou então o corpo para debaixo de uma viga onde havia uma argola, fez um nó corrediço com uma corda, passando uma ponta desta pela argola e o laço da outra ponta foi passado pelo pescoço do dono da casa. Foi ao içarem o corpo que os dois amantes provocaram a morte do infeliz, por asfixia.

CASO nº 4-R: Strangers on a train. Dolus generalis; autoria e participação; dolo homicida.

Numa viagem de comboio, A conhece B, que toma por atrasado mental. A, que desde há muito vem acalentando a ideia de deitar a mão à fortuna considerável de sua mulher, M, decide aproveitar-se da “inimputabilidade” de B para alcançar os seus fins. Conta a B que a mulher é uma enviada do demónio e que deve ser morta, mas a morte tem que ficar a cargo de alguém de fora. A promete a B a vida eterna e, além disso, uma recompensa de mil contos. B, que está desempregado, mas não é nenhum atrasado mental, embora tenha bebido uma boa quantidade de cervejas no “bar” do comboio, agarra a oferta de A, pois precisa do dinheiro. A e B combinam a morte de M para a segunda-feira da semana seguinte, pois nessa ocasião, como A supõe, M estará sozinha em casa. A, como todas as segundas-feiras, vai estar ausente de casa e não quer saber do que vai acontecer: deixa a B a planificação e a execução, embora contribua com algumas ideias. Dois dias depois, B faz o exame do local. Decide-se a aproveitar o começo da noite para actuar para, depois de matar M, atirar o cadáver para a piscina da casa, “deixando-o desaparecer”. Na data combinada, B entra no interior da casa pela porta da varanda que M deixara aberta e esgueira-se para a sala, onde M via televisão com o som bem alto. B chegou-se perto de M, que de nada se apercebeu, por detrás, e deu-lhe uma pancada na cabeça com um martelo que levava consigo. B convenceu-se de que a pancada tinha sido mortal. M caiu sem sentidos no chão, onde ficou como se estivesse morta. B desligou a televisão mas logo a seguir ouviu ruídos e tratou de se esconder atrás de uns cortinados. R, o amante de M, entrou na sala. Debruçou-se sobre M, que realmente estava apenas sem sentidos, e deu-se conta de que os ferimentos desta não eram de molde a causar-lhe necessariamente a morte. Pela natureza dos ferimentos, R convenceu-se de que M tinha caído pelas escadas e, como tencionava pôr termo á relação que mantinha com ela, decidiu aproveitar a situação para se livrar de discussões intermináveis. Agarrou numa almofada do sofá e pressionou-a contra a cara de M. Quando R se convenceu de que M já não respirava, colocou de novo a almofada no sofá e retirou-se da casa. B, que se mantivera quieto atrás das cortinas, e que de nenhum modo colaborou na actuação de R, aguardou 10 minutos e então arrastou M para a piscina e atirou-a para a água. M morreu por afogamento na água da piscina. Buttel/Rotsch, Der Fremde im Zug, JuS 1995, p. 1096. A ideia foi baseada no filme de Alfred Hitchcock, Strangers on a train.

I. Punibilidade de B. Homicídio.

B pode ter cometido um crime do artigo 131º. M morreu. B deu-lhe com um martelo na

cabeça. Põe-se porém a questão de saber se a pancada na cabeça é causal relativamente ao resultado apontado e se a morte de M pode ser objectivamente imputada a B, já que M morreu por afogamento. Sem a acção de B, M não teria desmaiado e não teria morrido depois por afogamento na piscina, o que significa que a pancada dada por B é condicio- sine-qua-non da morte de M. Os problemas põem-se no plano da imputação objectiva. Aqui tem que se averiguar se entre a pancada do martelo que cria o perigo juridicamente desaprovado e a morte por afogamento existe o necessário nexo de risco, i. é, se o perigo criado por B — produção da morte em razão da lesão com uma pancada — se manifesta no resultado (a morte por afogamento) por forma tipicamente relevante. Do que não há dúvida é que a primeira acção de B está coberta pelo seu dolo homicida, não assim a segunda, pois quando B atira o que julga ser o cadáver para a piscina não actua seguramente com dolo homicida. Como se viu antes, há autores que afirmam um nexo de risco entre a primeira acção e o resultado final se o curso realmente seguido era previsível no momento da primeira acção, coberta pelo dolo. No caso em análise, B tinha, desde o princípio, a intenção de cometer o segundo acto, tinha a intenção atirar M para a água da piscina, e esta segunda actuação é a que directamente vem a causar o resultado. Quem optar por este caminho conclui que B cometeu um crime de homicídio consumado. Resta averiguar a existência de um exemplo-padrão, já que as circunstâncias podem apontar para uma especial censurabilidade ou perversidade de B (artigo 132º, nº s 1 e 2). Convém desde logo indagar se o agente foi determinado por avidez (alínea c), em vista da recompensa prometida.

II. Punibilidade de R. Homicídio.

R pode ter cometido um crime do artigo 131º (eventualmente 132º se se verificarem circunstâncias reveladoras da especial censurabilidade ou perversidade do agente). Com efeito, R aplicou a almofada na cara de M. Esta morreu, i. é, produziu-se o resultado típico. Todavia, não é possível afirmar a causalidade. Na falta de um resultado imputável a R, este só pode ser castigado por tentativa, sendo certo que o agente decidiu cometer o homicídio na pessoa de M e que houve começo de execução (artigos 22º e 23º).

III. Punibilidade de A.

A, que prometeu uma quantia em dinheiro a B para que este praticasse o homicídio, não é seguramente seu co-autor. Conforme a definição legal (artigo 26º), várias pessoas podem ser co-autores, tomando parte directa na execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, mas não foi isso que aconteceu. Nada indica, por outro lado, que o papel de A seja o de autor mediato. É certo que A estava convencido de que utilizava B na execução do homicídio, que este era cometido através de B, mas o que realmente se verificou foi o completo domínio do facto por parte deste. O papel que cabe a A é o de instigador (artigo 26º, última variante) de B na morte de M. A determinou B através da paga em dinheiro, não se colocando especiais problemas quanto à natureza do seu dolo já que A queria que o crime fosse cometido por B e foi isso que aconteceu. Resta saber se A deve ser punido como instigador de um homicídio simples ou qualificado (artigos 131 e 132º, nºs 1 e 2, c), recordando-se aqui que B terá sido determinado por avidez. Cf. o disposto no artigo 29º, mas A terá sido determinado igualmente por avidez, na medida em que aspirava à herança da mulher.