A importância do nexo causal e da previsibilidade do resultado À teoria da adequação (teoria da causalidade adequada) já não basta a existência de um nexo

causal, é ainda necessário que o resultado seja objectivamente previsível.

O caso da embolia pulmonar. Quando, em 19 de Agosto de 1993, A seguia conduzindo uma carrinha começou a descrever uma curva para a direita e encostou demasiado a viatura às guardas da ponte que se propunha atravessar de tal modo que apertou entre a carroçaria e as referidas guardas o peão B, de 70 anos, que não teve qualquer hipótese de evitar ser entalado. B sofreu diversas fracturas, incluindo uma do colo do fémur, vindo a falecer em 5 de Setembro de 1993, durante o período de tratamento hospitalar, de embolia pulmonar.

O único problema a resolver é o de saber se a morte por embolia pulmonar resultou, directa e necessariamente, das lesões sofridas por B, em consequência adequada do acidente. Sustentou-se (cf. o acórdão da Relação de Coimbra de 2 de Abril de 1998, CJ, 1998, tomo II, p. 56) que "este tipo de lesões e a imobilização prolongada são apenas dois dos quarenta factores de risco dos quais pode resultar uma embolia pulmonar". O relatório da autópsia concluíra que a morte de B foi devida a embolia pulmonar. Posteriormente o médico que o elaborou esclareceu que não foi possível estabelecer uma relação directa entre o acidente ocorrido em 19 de Agosto de 1993 e a embolia pulmonar que causou a morte de B em 5 de Setembro seguinte; pode contudo haver uma relação indirecta já que as fracturas sofridas em consequência do acidente obrigam a imobilidade prolongada o que, numa pessoa de 70 anos, é um factor de risco. Solicitado parecer ao Conselho Médico-Legal de Coimbra (artigo 9º, nº 2 do Decreto-Lei nº 387- C/97, de 29 de Dezembro), conclui-se: "as fracturas sofridas pela vítima do acidente de viação ocorrido em 19/8/93 obrigaram a uma situação de imobilização no leito. Em tais situações, a ocorrência de uma trombo-embolia pulmonar, favorecida pelo processo de imobilização, é uma eventualidade sempre possível, surgindo mais frequentemente nas primeiras 2 a 3 semanas após o traumatismo." O tribunal acabou assim por concluir que as lesões traumáticas decorrentes do acidente de viação, devem ser consideradas causa adequada da morte. Invocou-se na sentença o artigo 127º do Código de Processo Penal, de acordo com o qual a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do Tribunal, salvo quando a lei dispuser de modo diferente. Portanto, não se tratou de uma circunstância extraordinária, a embolia é efeito das fracturas provocadas pelo acidente, e por conseguinte as consequências estão ligadas a estas lesões e são da responsabilidade de quem as fez. Não se provou, aliás, ao contrário do que se insinuava, que a vítima não tenha recebido o tratamento adequado.

A teoria da causalidade adequada parte da teoria da equivalência das condições, na medida em que pressupõe uma condição do resultado que não se possa eliminar mentalmente, mas só a considera causal se for adequada para produzir o resultado segundo a experiência geral. Só é adequada —portanto, juridicamente significativa— uma causa que de acordo com o curso normal das coisas e a experiência da vida, tenda a

produzir um resultado idêntico ao efectivamente produzido. Deste modo, deverão excluir-se todos os processos causais atípicos que —como se viu anteriormente— só produzem o resultado devido a um encadeamento extraordinário e improvável de circunstâncias. O modelo de determinação da adequação assenta numa prognose póstuma: trata-se de um juízo de idoneidade referido ao momento em que a acção se realiza, como se a produção do resultado se não tivesse ainda verificado — é um juízo

ex-ante. (Cf. Eduardo Correia, p. 258). Em seu juízo sensato, o julgador opera com as

circunstâncias concretas em geral conhecidas e as regras da experiência normais (saber nomológico), sem abstrair daquelas circunstâncias que o agente efectivamente conhecia (saber ontológico). Se só o agente sabia que a vítima era hemofílico, isso deve tomar-se em conta para determinar a idoneidade.

O juízo de adequação é levado a cabo mediante uma prognose posterior objectiva. Posterior, porque é o julgador que se coloca no momento da acção, i. é, ex ante e não no momento da produção do resultado (ex post, pois então deixaria de ser uma prognose e deveria atender-se a condições que o sujeito não teve em mente no momento da actuação). O aplicador do direito, situado no momento em que a acção se realiza, como se a produção do resultado se não tivesse ainda verificado (ex ante), deverá ajuizar de acordo com as regras da experiência comum aplicadas às circunstâncias concretas do caso (juízo objectivo, enquanto juízo de experiência ou de probabilidade), levando ainda em conta as circunstâncias que o agente efectivamente conhecia, a sua "perspectiva".

O juízo valorativo posterior ex ante tem por objecto estabelecer de forma objectiva, já depois de produzido o facto, o que teria prognosticado um observador objectivo no momento da realização do facto. Trata-se, sem dúvida, de uma ficção, por se ajuizar a posteriori, i. e., com o conhecimento certo do que efectivamente se passou, o que teria podido prognosticar uma pessoa inteligente e com conhecimentos especiais da ciência ou arte em questão, se tivesse estado nesse lugar ou nesse momento. Por ex., se uma pessoa convida outra para sua casa numa noite de tempestade e esta morre na queda dum raio, a ficção de pôr alguém sensato e com conhecimentos de meteorologia no momento do convite levará à conclusão que estatisticamente não era previsível que essa pessoa morresse, e portanto que não se havia produzido uma situação de risco certo. O juízo valorativo ex ante concluirá que apesar de ter havido uma morte não se verificou perigo com o convite. A prognose posterior objectiva não passa de uma ficção, como se disse; apesar disso, constitui uma boa fórmula de trabalho e como tal tem de ser admitida. O juízo ex ante tem

por objecto predizer o que há-de suceder quando já se sabe o que sucedeu e se simula, como se não se soubesse. O juízo ex post, pelo contrário, é uma constatação valorativa feita a posteriori e com

todos os dados do que realmente se passou. Bustos Ramírez, p. 32.

Ex ante. Ex post. A causa a B uma forte comoção ao comunicar-lhe a morte do filho. B, perante a notícia

perspectiva ex ante en derecho penal, in El Derecho penal en el estado social y democrático, p. 93: “A morte de B foi causada por A. Todavia, ex ante, no momento em que A deu a notícia, a conduta não se apresentava como perigosa para a saúde de B. Terá A infringido a proibição de matar? Se se adoptar a perspectiva ex post, teremos que concluir que sim, mas se a proibição se refere ao momento da acção (ex

ante), e se nos perguntamos se naquele instante o Direito proibia o A de comunicar a B a morte do filho,

a resposta deverá ser negativa”.

Como se viu, a teoria da csqn levava nalguns casos a consequências inadmissíveis (por ex., nos processos causais atípicos) e, geralmente, só através da imputação subjectiva se podiam estabelecer limites. A teoria da adequação, não sendo uma teoria da equivalência, procura limitar os inconvenientes que dela resultam, restringindo o âmbito da responsabilidade penal no plano da causalidade: é por isso, mais exactamente, uma teoria da responsabilidade, e não, propriamente, uma teoria da causalidade. Não identifica causa com qualquer condição do resultado, mas apenas com aquela condição que, em abstracto, de acordo com a experiência geral, é idónea para produzir o resultado típico. Deste modo, não haverá realização causal (adequada) se a produção do resultado depender de um curso causal anormal e atípico, ou seja, se depender de uma série completamente inusitada e improvável de circunstâncias com as quais, segundo a experiência da vida diária, não se poderia contar.

A teoria da causalidade adequada parte da teoria da equivalência das condições, na medida em que pressupõe uma condição do resultado que não se possa eliminar mentalmente, mas só a considera causal se for adequada para produzir o resultado segundo a experiência geral. Não está em causa unicamente a conexão naturalística entre acção e resultado, mas também uma valoração jurídica. Excluem-se consequentemente os processos causais atípicos que só produzem o resultado típico devido a um encadeamento extraordinário e improvável de circunstâncias.

"À base destes juízos podem dar-se várias hipóteses. A primeira é a de que o resultado verificado era imprevisível. Nesta hipótese, a causalidade fica logo excluída. A segunda hipótese é a de que o resultado era previsível, mas de verificação muito rara. Assim, v. g.,

A entra num comboio que vem, daí a pouco, a descarrilar. É claro que um comboio pode

descarrilar, mas normalmente não descarrila. Eis aqui um efeito que, embora previsível, é anormal na sua verificação. Ora, também neste caso a causalidade deve considerar-se excluída. A terceira hipótese é a de que o resultado era previsível e de verificação normal. Neste caso existe justamente a idoneidade abstracta, e, por consequência, quando

verificado o evento, deve considerar-se adequado à acção que foi sua condição". (Cf. Eduardo Correia, p. 258).

Mas — agora vêm as críticas! —, como observava Roxin: "abstractamente, podemos prever quase tudo...". Por isso, se se parte da visão de um "observador óptimo", alarga-se de tal forma o círculo das circunstâncias a ter em conta que a teoria da causalidade adequada se torna ineficaz para delimitar os casos atípicos, salvo nas situações extremas, preferindo-se por isso a figura do "observador médio", como observador objectivo que tem os conhecimentos especiais do sujeito (Eser, p. 57; Schünemann, GA 1999, p. 216). A esta luz, faltará a adequação no caso da paralisia facial julgado pelos tribunais alemães: certo indivíduo teve uma discussão com outro e começou a sentir-se indisposto. Devido à excitação, sofreu uma lesão dos vasos sanguíneos do cérebro com paralisia temporária, grave da fala e dos movimentos — acontecimento ocorrido em circunstâncias especialmente extraordinárias e improváveis, com que se não podia contar na perspectiva de um observador objectivo, considerando tanto as circunstâncias conhecidas como as desconhecidas pelo sujeito. Também entre nós se pode ler, já em Pereira e Sousa, Páginas de Processos, que mesmo demonstrando-se que uma hemorragia cerebral resultou de emoção e de excitação provocadas por determinado conflito não pode o autor dele ser responsabilizado por essa consequência, desde que ele a não previu nem podia prever. O acórdão de 20 de Novembro de 1963, BMJ-131-272, concluiu que não sendo o ferimento mortal, nem produzindo enfermidade mortal, e encontrando-se a causa da morte em infecção superveniente, circunstância estranha, desconhecida do réu e que não era consequência normal do acto que praticou, não existe nexo de causalidade entre a conduta e o evento. Por sua vez, o acórdão do STJ de 25 de Junho de 1965, BMJ- 148-184, entendeu que sendo a perfuração intestinal que está na origem de uma peritonite de que a vítima veio a morrer da autoria do réu, mas provando-se que a vítima não foi convenientemente tratada e que, se o houvesse sido, normalmente não resultaria a morte, não existe nexo de causalidade adequada entre o comportamento do réu e a morte. No caso da embolia pulmonar, os tribunais, como se viu acima, pronunciaram-se pela adequação da causalidade.

Quem habitualmente consulta o Boletim do Ministério da Justiça ou a Colectânea de Jurisprudência encontra a teoria da causalidade adequada aplicada sistematicamente pelos tribunais portugueses, que remetem para o artigo 10º do Código Penal, quando refere a acção adequada a produzi-lo. "No entanto, não deve entender-se esta referência como vinculativa, no sentido de excludente, ficando em aberto a possibilidade de complementar a abordagem do problema com a teoria do risco, corrigida pela esfera de protecção da norma — desde que não conduza a soluções conflituantes com o artigo 10º" (Carlota Pizarro de Almeida, in Casos e materias, p. 302).

No caso nº 3-A, provando-se apenas que o agente reagiu dando dois murros na vítima que o atingiram na cara e no pescoço e que esta começou então a desfalecer e caiu, sem dar acordo de si, acabando por morrer, cerca de meia hora depois, no hospital — o crime é unicamente o do artigo 143º, nº 1, por também se ter apurado que a ofensa teria

demandado apenas oito dias de doença sem afectação grave da capacidade de trabalho. O acerto da decisão é acompanhado pelas conclusões da autópsia, reveladoras de que a morte foi devida a lesões traumáticas meningo-encefálicas, as quais resultaram de violenta situação de "stress", e que a mesma ocorreu como efeito ocasional da ofensa. Vamos transitar a seguir para a problemática da imputação objectiva. Anotemos, a propósito, que nos casos em que o tipo penal exige um certo resultado, a causalidade é uma condição necessária, mas não suficiente para a afirmação da imputação objectiva. De forma que se insiste numa coisa: causalidade e imputação objectiva não devem ser confundidas. As teorias normativas da imputação servem especialmente para suprir as insuficiências da fórmula da condicio, como veremos a seguir. É um papel que já antes coubera à teoria da adequação, mas que agora permite obter soluções mais adequadas, nomeadamente, nos seguintes pontos (cf. Ebert, AT, p. 44; e Jura 1979, p. 561; cf. também Eser, p. 58):

• Nas condições muito remotas, negando-se a imputação, por ex., aos avós do réu, ou ao Adão e à Eva da Bíblia, ainda que essa imputação se pudesse fazer de acordo com os critérios mais alargados da csqn;

• Nos processos causais atípicos, aqueles casos que fogem inteiramente às regras da experiência, com os quais se não pode razoavelmente contar empregando um juízo de adequação: processos naturais incontroláveis, acontecimentos imprevisíveis; faltará o nexo de risco se A causa um leve arranhão em B, que acaba por morrer por ser hemofílico, circunstância que aquele desconhecia no momento da acção;

• Nas condições que não aumentaram de modo essencial o desvalor de resultado ou que o fizeram diminuir: A desvia o golpe que B dirigia à cabeça de C para um dos ombros, onde acaba por produzir menor dano;

• Nas acções cuja antijuridicidade não se manifestou no resultado, como é ainda o caso dos processos causais acidentais, de todo alheios à vontade do agente, que não são por ele domináveis;

• Nos resultados que, ainda que baseados numa acção ilícita, estão excluídos do âmbito de protecção da norma de cuidado violada;

Parte-se da ideia de que só é objectivamente imputável um resultado ilícito, causado por um comportamento humano, se esse comportamento tiver criado um perigo de produção do resultado juridicamente desaprovado e se esse perigo se tiver efectivamente realizado na concreta materialização do acontecimento. Mas, como acentua o Prof. Faria Costa, p. 511, "a imputação objectiva não vem postergar ou remeter para o sótão das noções jurídico-penalmente inúteis, por ex., a noção de causalidade. A adequação causal continua a perfilar-se como o primeiro cânone interpretativo de que nos devemos socorrer para sabermos se aquele facto deve ser ou não imputado ao agente". Mas diz ainda, a p. 506: "por mais maleabilidade ou elasticidade que se empreste à causalidade adequada, dificilmente esta permite que se consiga estabelecer um juízo de causação entre a acção e, por ex., um resultado de perigo".

IV. Trilhando os caminhos da imputação objectiva. A doutrina do aumento do risco: o resultado como "obra do agente"; o resultado como "obra do acaso". Causalidade e imputação objectiva não podem ser confundidas.

O risco de comer uma sopa (OLG Stuttgart, NWJ 1982, 295; I. Puppe Jura 1997, p. 625): O arguido atropelou um reformado quando seguia com velocidade superior à legal. O peão, devido à gravidade dos ferimentos, teve que ser operado, ficando nos cuidados intensivos, e passou a ser alimentado artificialmente. Quando o doente recuperou a consciência e começou a comer normalmente, "engoliu" um prato de sopa de tal forma que o líquido lhe invadiu os pulmões. Ainda que imediatamente socorrido, o doente não sobreviveu à consequente pneumonia.

Variante: a sopa entrou nos pulmões porque o doente estava tão fraco, depois do que lhe aconteceu, que

os seus reflexos se encontravam particularmente diminuídos.

A ideia fundamental da imputação objectiva é, pois, a de que o agente só deve ser penalmente responsabilizado pela realização do perigo juridicamente relevante. Qualquer outro resultado não é “obra sua”. Se alguém aponta e dispara um tiro noutra pessoa, matando-a, pode ser acusado de homicídio voluntário, pois o risco criado pelo agressor realizou-se na morte da vítima. Mas se o tiro, ainda que disparado com dolo homicida, apenas provoca um ferimento ligeiro e a vítima morre num acidente em que interveio a ambulância que o transportava ao hospital, esta morte não é “obra do agressor”. A conduta deverá conter um risco implícito (um perigo para o bem jurídico) que deverá posteriormente realizar-se no resultado a imputar.

Os autores advertem (por ex., Fuchs, p. 93) que o conceito de imputação é por vezes manejado com outros significados, de forma que se deverá ter isso em atenção. Alguns autores, como Frisch e Jakobs, distinguem entre a imputação objectiva do resultado e a imputação (objectiva) da conduta. Em sentido muito alargado, pode falar-se de imputar (atribuir) um acontecimento a alguém, por ex., quando se atribui o desvalor de resultado a um determinado sujeito ou até o resultado das suas boas acções. Pode, aliás, imputar-se um determinado resultado (pelo menos) a título de negligência, como o código dispõe no artigo 18º. No artigo 22º, nº 1, há tentativa quando não existe um resultado atribuível ao agente que pratica actos de execução de um crime que decidiu cometer. O resultado decorrente da actuação em legítima defesa (artigo 32º) pode ser imputado à conduta do defendente, não obstante actuar justificadamente. Diz Melo Freire, Instituições de Direito Criminal Português, BMJ-155-180, que “a ninguém deve imputar-se o que sucede por acaso”. E o Código de Processo Penal, no nº 1 do artigo 345º, dispõe quanto a perguntas sobre os factos imputados ao arguido.

Em sede de imputação objectiva parte-se do princípio de que a causalidade e a imputação objectiva são categorias distintas dentro do tipo de ilícito. Para as modernas teorias, a causalidade é necessária, mas não é condição suficiente para imputar o resultado à acção do agente como "obra sua". O juízo naturalístico de causalidade é corrigido por um juízo normativo de imputação. Os critérios utilizados são porém discutíveis e não parece que tenha sido apresentado até hoje um sistema acabado que rivalize com a solidez dos critérios tradicionais. Como quer que seja, no plano da imputação objectiva:

a) O juízo de causalidade é deixado para a teoria das condições (única correcta no plano causal): em primeiro lugar, deverá verificar-se se existe relação de causalidade entre a acção e o resultado, no sentido da csqn;

b) Só será objectivamente imputável um resultado causado por uma acção humana quando a mesma acção tenha criado um perigo juridicamente desaprovado (=risco proibido, violador da norma) que se realizou num resultado típico, com base num processo causal tipicamente adequado — em suma, a conduta deverá conter um risco implícito (um perigo para o bem jurídico) que deverá posteriormente realizar-se no resultado a imputar.

Em resumo: ao aplicarmos a teoria do risco, deveremos averiguar, em primeiro lugar, a questão da causalidade, aferindo-a pelos critérios da csqn; depois, indagar se ocorre um perigo (=risco) juridicamente relevante como requisito relacionado com a conduta do autor, i. é, se o autor criou em geral um novo risco para a produção do resultado, ou se

aumentou um risco já existente; finalmente, se se realizou, i. é, se materializou ou se se concretizou o perigo (nexo de risco). (Cf. Haft, p. 63; Eser, p. 120).

O perigo típico (perigo juridicamente relevante) poderá afirmar-se, por ex. (ainda Haft, p. 63), se A, sabendo que B sofre de graves problemas cardíacos, dolosamente, lhe dá a falsa notícia de que uma pessoa muito querida tinha morrido, e com isso B sofre um ataque cardíaco.

O perigo não será tipicamente relevante se a acção não criar um risco adequado e juridicamente reconhecível para a produção do resultado, como acontece na generalidade dos processos causais atípicos. A oferece uma viagem de avião ao tio rico esperando que o avião venha a cair, o que na realidade acontece. A acção não produziu qualquer perigo efectivo para o bem jurídico. Acontece o mesmo quando o perigo se contém no quadro do risco geralmente permitido. O condutor T causa a morte do peão O, porque este vai de encontro ao automóvel que T conduzia de acordo com todas as regras de trânsito. A morte não é de imputar objectivamente ao condutor, porque a participação no tráfego rodoviário de acordo com as correspondentes prescrições se contém no âmbito do risco permitido; aliás não há violação do dever de cuidado.

Inclusivamente, o perigo típico está fora de questão quando a acção não incrementa o