Dolus antecedens

CASO nº 4-M: T anda desde há semanas a congeminar um plano para matar O, simulando um

acidente mortal. Durante uma caçada em que ambos intervêm com outros, T dispara inadvertidamente

14 _{A Prof. Fernanda Palma (Direito Penal. Parte Especial. Crimes contra as pessoas, Lisboa, 1983, p.}

63) recorda que o comportamento intencional é definido, na leitura de Anscombe ("Intention", de 1963), como aquele que é possível utilizar no discurso linguístico como resposta à pergunta "porquê". "Na base desta perspectivação do acto intencional está toda uma orientação filosófica sobre o conceito de vontade que nega a equiparação da vontade a qualquer estado íntimo do agente, como um estado emocional (por ex., desejo). Essa orientação "extrovertida" sobre a vontade já vem de Aristóteles, para quem o acto voluntário se caracteriza pelo estado cognitivo do agente que consistiria no desenvolvimento de um raciocínio prático dirigido à acção de que a própria acção surgisse como conclusão lógica". O livro de Anscombe pode ser lido na tradução espanhola, com o título “Intención”, valorizada com uma interessante “introdução” de Jesús Mosterín.

sobre O, em cuja presença não reparara. T estava até convencido de que tinha apontado e que disparava sobre uma peça de caça escondida no mato. O foi atingido e morreu em consequência do disparo.

O primeiro passo é o de saber se estão preenchidos os elementos objectivos do crime de homicídio doloso do artigo 131º do Código Penal. Se a resposta for afirmativa, deverá apurar-se se também o lado subjectivo se encontra preenchido. Só há homicídio doloso quando o agente actua dolosamente (artigos 13º e 14º do Código Penal).

Mostra-se preenchida a vertente objectiva do tipo do homicídio doloso. A morte de O produziu-se por acção de T —ao disparar a arma— e pode ser-lhe objectivamente imputada enquanto resultado mortal. Como se sabe, uma acção será adequada para produzir um resultado (causalidade adequada) quando uma pessoa normal, colocada na mesma situação do agente, tivesse podido prever que, em circunstâncias correntes, tal resultado se produziria inevitavelmente (“prognóstico posterior objectivo”). Isso significa também que só será objectivamente imputável um resultado causado por uma acção humana quando a mesma acção tenha criado um perigo juridicamente desaprovado que se realizou num resultado típico (imputação objectiva do resultado da acção). No caso concreto, a conduta continha um risco implícito (um perigo para o bem jurídico), que posteriormente se realizou no resultado, o qual assim pode ser imputado ao agente. O tipo subjectivo do homicídio não se mostra porém preenchido. T não produziu a morte de O dolosamente. Dolo é conhecimento e vontade de realização dos elementos típicos, mas T não sabia (elemento intelectual) que disparava sobre uma pessoa. Quando

T apertou o gatilho da espingarda não previu que ia atingir O . T desconhecia uma

circunstância actual e relevante, no sentido do artigo 16º, nº 1, do Código Penal.

Nada se altera pelo facto de T, anteriormente, ter gizado um plano para matar O, simulando um acidente. Este plano não substitui a indispensável previsibilidade do resultado como consequência da acção, é um simples "dolus antecedens". No fundo, não se trata de um dolo em sentido técnico-jurídico: o dolo, em direito penal, abrange o período que vai do começo até ao fim da acção que realiza o correspondente tipo objectivo.

Uma vez que o tipo objectivo do homicídio está preenchido, mas não o subjectivo, trata- se agora de saber se T cometeu um homicídio negligente do artigo 137º do Código Penal. Veja-se também o disposto no artigo 16º, nºs 1 e 3, do Código Penal: o erro exclui o dolo,

ficando ressalvada a punibilidade da negligência nos termos gerais. No caso do nº 1 do

artigo 16º, o erro versa sobre um elemento constitutivo do tipo-de-ilícito objectivo e não permite, em consequência, que se verifique a congruência indispensável entre este e o tipo-de-ilícito subjectivo doloso. Pode haver, nestes casos, punição a título de negligência, mas aqui a existência de negligência depende da censurabilidade do erro. Essa censurabilidade assenta no exame descuidado da situação, o que explicará a punibilidade a título de negligência, se esta for possível.

A comprovação da negligência tem que se fazer tanto no tipo de ilícito como no tipo de culpa: é um exame de dois graus — cf. o artigo 15º do Código Penal que, ao referir o cuidado a que o agente "está obrigado" e de que é "capaz", num caso e noutro "segundo as circunstâncias", aponta para a consideração de um dever de cuidado objectivo, situado ao nível da ilicitude, a par de um dever subjectivo, situado ao nível da culpa. O artigo 137º, nº 1, pune quem matar outra pessoa por negligência. São momentos típicos a causação do resultado e a violação do dever de cuidado que todavia, só por si, não preenchem o correspondente ilícito típico. Acresce a necessidade da imputação objectiva do evento mortal. Este critério normativo pressupõe uma determinada conexão de ilicitude: não basta para a imputação de um evento a alguém que o resultado tenha surgido em consequência da conduta descuidada do agente, sendo ainda necessário que tenha sido precisamente em virtude do carácter ilícito dessa conduta que o resultado se verificou; por outro lado, a produção do resultado assenta precisamente na realização dos perigos que deve ser salvaguardada de acordo com o fim ou esfera de protecção da norma. O risco desaprovado pela ordem jurídica, criado ou potenciado pela conduta descuidada do agente, e cuja ocorrência se pretendia evitar de acordo com o fim de protecção da norma, deve concretizar-se no resultado mortal, acompanhando um processo causal tipicamente adequado.

No âmbito da culpa deve comprovar-se se o autor, de acordo com a sua capacidade individual, estava em condições de satisfazer as exigências objectivas de cuidado.

T terá violado o dever objectivo de diligência? A valoração jurídico-penal realiza-se

comparando a conduta do agente com a conduta exigida pela ordem jurídica na situação concreta. Ora, o homem "sensato e cauteloso" do "círculo de actividade do agente" (i. é, um caçador sensato e prudente...) teria previsto os perigos que rodeavam a actividade desenvolvida e ter-se-ia abstido de a levar a efeito sem que antes se tivesse informado de que disparava contra uma peça de caça e não contra uma pessoa. O caçador está autorizado a realizar a acção perigosa somente com as suficientes precauções de segurança, doutro modo, impõe-se-lhe que a omita completamente.

T estava aliás em condições tanto de se abster de disparar como de se informar (exame da

capacidade individual em sede de tipo de culpa). T devia e podia ter procedido como fica indicado.

Em suma: o risco criado pela conduta descuidada de T concretizou-se no resultado mortal: T cometeu um crime de homicídio negligente do artigo 137º, nº 1, do Código Penal.

CASO nº 4-N: Dolus subsequens. A compra a B uma câmara de vídeo, que B tinha furtado. A não

suspeita de que se trata de coisa furtada, nem tem motivos para isso. Mais tarde A lê num jornal que a câmara tinha sido furtada, mas nada faz. Poderá falar-se de receptação (artigo 231º, nº 1)?