As normas interpostas

No tópico anterior foi trabalhada a doutrina da sentença manipulativa da doutrina italiana que permite uma atuação mais ampla do juiz constitucional, uma vez que permite não só que se decrete a invalidade de uma lei e, com isso, a subtraia do âmbito de aplicação do

344 _{BERNADES, Juliano Taveira e ALVES FERREIRA, Olavo Augusto Vianna. Op. cit., p. 507-508.} 345 _{Op.cit.p,508-509.}

ordenamento jurídico, mas que interprete a norma constitucional a ponto de integrar o seu conteúdo normativo.

Ao se modificar ou integrar a substância da norma para adaptá-la aos preceitos constitucionais, a jurisprudência está se baseando em uma hermenêutica de cunho mais criativo, com possibilidade de manipulação das normas legais. Entretanto, é de salientar que o bloco de constitucionalidade italiano é percebido a partir das chamadas “normas interpostas”, que também seria, do ponto de vista processual, parâmetro de cotejo, isto é, de referência, para outras normas infraconstitucionais. Nas palavras de Carpio Marcos:

no en el sentido que su pertenencia al bloque confiera jerarquía constitucional, sino, básicamente en el sentido de que la integran todas aquellas fuentes que cumplen una función procesal en el juicio de validez abstracta de la ley: la de servir como normas de referencia para establecer si las condiciones y límites impuestos al legislador, sea por la Constitución directamente, o por la legislación a la que aquella reenvía, indirectamente, fueron o no respetados346

Stefano Maria Cicconetti347 esclarece que as normas interpostas, para a doutrina

italiana, são legítimas a figurarem como parâmetro no juízo de legitimidade constitucional e

Guastini348 afirma que a violação direta às normas interpostas representa também uma

violação indireta à constituição.

Canotilho349 crê que as normas interpostas ocorrem nos “casos de normas que, carecendo

de forma constitucional, são reclamadas ou pressupostas pela constituição como específicas condições de validade de outros actos normativos, inclusive de actos normativos com valor legislativo”. Segundo o jurista português, a parametricidade interposta [normas interpostas], poderia se fazer presente em dois casos: no primeiro, a desconformidade acontece entre um ato normativo e outro hierarquicamente superior (mas de valor formal não constitucional), sendo este último reclamado pela constituição como condição de validade (formal e substancial) do primeiro. A outra hipótese a que alude Canotilho é quando os dois atos confrontados são de igual valor, mas um deles é expressa ou implicitamente considerado pela

constituição como dotado de caráter determinante em relação ao outro350.

Arturo Hoyos351, baseado nos ensinamento do italiano Zagrebelsky, consigna que as

normas interpostas seriam integrantes de parte do bloco de constitucionalidade a partir do momento que a sua infração representa uma violação indireta da constituição. Seriam

346 _Op.cit.p.17

347 _{CICCONETTE, Stefano Maria. Tipologia, Funzione, Grado e Forza Delle Norme Interposte. Rivista}

dell´Associazione Italiana dei Costituzionalisti, Roma: nº4, p.2, nov/2011.

348 _{GUASTINI, Ricardo.Le fonti del diritto: fondamenti teorici. Milão: Dott.A Giuffrè, 2010, p.33.}

349 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra:}

Almedina,1997 ,p 912.

350 _Op.cit.p.915

351 _{HOYOS, Arturo. El control judicial y el bloque de constitucionalidad en Panamá. Boletin Mexicano de}

interpostas por estarem localizadas entre a constituição formal e a lei ordinária, mas, apesar de não estarem inseridas na constituição, poderiam gerar a declaração de inconstitucionalidade. Verifica-se a lição extraída da sua obra:

las normas jurídicas que, a pesar de no ser formalmente constitucionales, integran parte del bloque constitucional puede dar lugar a que se produzca la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley por constituir uma violación "indirecta" de la Constitución. Aquellas normas, que se encuentran en um lugar entre la Constitución formal y la ley ordinaria, pueden generar una inconstitucionalidade por violación de "normas interpuestas.

Esse fenômeno é explicado por Carpio Marcos352 pelo fato de “no siempre de la

constitución se derivan todos los limites de las leyes o normas com rango de ley. En ocasiones, ella misma establece que fuentes subordinadas establezcam limites formales y

materiales a cierto tipo de legislacions”353. Estas normas participariam do bloco de

constitucionalidade por fato de ser parâmetro de controle, apesar de não serem formalmente di livello costituzionale (formalmente de nível constitucional), como Augusto Cerri354 leciona.

A adoção de possibilidade de normas interpostas implica que o controle de constitucionalidade não é exercido no modo binário de Kelsen – norma ordinária versus constituição –, mas de maneira trilateral, no qual a constituição, juntamente com as normas

interpostas, seria o parâmetro de controle355.

Assim, o fato de uma norma ser classificada como interposta não significa que estaria se alterando sua qualidade de fonte primária do sistema jurídico, pois sua adoção só é possível, alerta-se, por autorização da própria constituição que permite que normas primárias imponham limites materiais e formais.

Em um dos primeiros casos julgados sobre o tema, na decisão n º 206 de 08.07.1975, a Corte italiana refere-se que para analisar a legalidade de determinado decreto que regulava atividade administrativa, o juiz deveria averiguar a legitimidade da “norma interposta” que o fundamenta.

Na decisão nº94/2004, a corte constitucional italiana julgou questão principal de inconstitucionalidade (giudizio di legittimità costituzionale in via principale) na qual se alegava afronta de norma constitucional acerca das finanças públicas e da norma interposta do decreto legislativo 76/2000.

Em outro julgado, sentença 342/2001, também foi invocado a ofensa a decreto legislativo que para a Corte italiana “integra il parametro di costituzionalità in qualità di

352 _{CARPIO MARCOS, Edgar. Normas interpuestas en la accion de inconstitucionalidad: el caso peruano.}

Instrumentos de tutela y justicia constitucional, UNAM, México, p.101-115, 2002.

353 _{Op.cit.p.103.}

354 _{CERRI, Augusto. Corso di giustizia costituzionale. Milão: Giuffré, 2008, p. 125.} 355 _{Op.cit.p.106.}

norma interposta”356. No julgado 200/1998, a Corte Costituzionale entendeu que “Parimenti non è violato l'art. 76 della Costituzione, attraverso la norma interposta rappresentata dalla

legge delega n. 891 del 1965”357.

Os casos levados à análise da Corte italiana referem-se, majoritariamente, às leis que

adquirem seu fundamento nos arts. 117 da Constituição vigente358, uma vez que este dispõe

que: “A Região decreta, para as matérias abaixo relacionadas, normas legislativas nos limites dos princípios fundamentais estabelecidos pelas leis do Estado, desde que ditas normas não contrastem com o interesse nacional e com aquele de outras Regiões (...)”. Dentre as matérias elencadas pelo artigo está o ordenamento das repartições públicas, assistência sanitária e hospitalar, turismo, agricultura, dentre outras normas.

Estabelece, por fim, o referido artigo que “As leis da República podem conferir à Região o poder de fixar normas para a atuação das mesmas.”. Quando determinada lei que regula alguma das matérias fixadas pelo art.117 é invocada como parâmetro de controle, sua posição é de norma interposta para a jurisprudência italiana.

Outros artigos constitucionais são invocados como fundamentadores das normas interpostas, a exemplo do art.76 (“O exercício da função legislativa não pode ser delegado ao governo, senão com determinação de princípios e critérios diretivos, e somente por tempo limitado e para assuntos definidos.”), como ocorreu na sentença 51/1992 sobre a questão de sigilo bancário, do art.51 (“Todos os cidadãos de ambos os sexos podem ter acesso aos órgãos públicos e aos cargos eletivos em condições de igualdade, segundo os requisitos exigidos por

lei.”)359 e do art. 123 (“Cada Região tem um estatuto, o qual, de acordo com a Constituição e

com as leis da República, estabelece as normas relativas à organização interna da Região. O Estatuto regulamenta o exercício do direito de iniciativa e do referendum sobre as leis e

medidas administrativas da Região [...]”)360.

É de se observar que as normas interpostas na jurisprudência italiana referem-se a normas cuja própria constituição delega a função de regular determinada matéria, em especial

nas regiões italianas361. Assim, o bloco italiano “se conforma por la constituición y por ciertas

normas jerárquicamente superiores a las leyes ordinarias”362.

356 _{“Integra o parâmetro de constitucionalidade na qualidade de norma interposta”.}

357 _{“Também não é violado o artigo. 76 da Constituição, através da norma interpota representado pela Lei n. 891,}

de 1965.".

358 _{A exemplo das sentenças 240/1990, 343/1991, 123/1992 e 327/1993.} 359 _{Itália, Corte Constitucional, Sentença 145/1989}

360 _{Itália, Corte Constitucional, Sentença 993/1988.} 361 _{A Itália é divida geopoliticamente em 20 regiões.}

362 _{MARTINEZ-VILLABA, Juan Carlos Riofrío. EL bloque de constitucionalidade pergeñado por el tribunal}

Essas normas interpostas, por conseguinte, são hierarquicamente superiores à legislação ordinária, mas não se confundem com a constituição e tampouco estão no mesmo nível no escalonamento normativo. Por outro lado, podem ser invocadas como parâmetro de controle.

No contexto brasileiro, de modo um pouco distinto, a violação de normas interpostas é considerada como inconstitucionalidade reflexa, ou seja, a constituição seria indiretamente afetada, já que as normas interpostas não seriam parâmetro de controle;

Deste modo, na jurisprudência brasileira, geralmente o caso é resolvido meramente por conflito de ilegalidade e não de constitucionalidade, como assim vem decidindo o nosso Supremo Tribunal Federal. Apesar de a discussão ser retomada em capítulo posterior, é de se adiantar que apesar de o STF não reconhecer a inconstitucionalidade reflexa, no voto monocrático no MS 26.915/DF, que tratava sobre o controle de constitucionalidade prévio sobre o respeito ao devido processo legislativo, o ministro Gilmar Mendes trouxe à baila a doutrina italiana das normas constitucionais interpostas para afirmar que excepcionalmente quando há “flagrante desrespeito ao devido processo legislativo ou aos direitos e garantias fundamentais”, tal norma poderia sujeitar-se ao crivo de análise constitucional.

No referido mandado de segurança, o impetrante alegava que determinada proposta de

emenda constitucional feria o art.43 do regimento interno da câmara dos deputados363, tendo o

ministro ponderado que “a função de legislar não pode ser exercida por meio de qualquer procedimento, existindo normas constitucionais e regimentais a resguardar um devido processo também para a elaboração das normas”. Gilmar entendeu, fundamentado em Zagrebelsky, que a violação constitucional poderia “advir da violação dessas outras normas, que, muito embora não sejam formalmente constitucionais, vinculam os atos e procedimentos legislativos, constituindo-se normas constitucionais interpostas”. E, em juízo preliminar, concluiu que os artigos do regimento interno sobre o tema estavam de acordo com os preceitos constitucionais do devido processo legislativo.

Nesse caso, portanto, o ministro excepcionou o entendimento do STF que matéria interna corporis não pode ser analisada em controle de constitucionalidade, dentre outros motivos, por não se tratar de norma primária elencada no art.59. E um dos fundamentos principais utilizados pelo ministro foi o da característica das normas interpostas de derivarem diretamente da constituição que lhe faz referência e vincular atos e procedimentos legislativos.

363 _{Nenhum Deputado poderá presidir reunião de Comissão quando se debater ou votar matéria da qual seja autor}

Do exposto, verifica-se que as normas interpostas italianas pertencem ao bloco de constitucionalidade por reconhecer sua materialidade em matéria de competência entre o governo e as regiões italianas, tratando de assuntos que são diretamente referidos pela constituição e cujo teor deve ser respeitado pela legislação inferior.

Com efeito, as normas italianas podem ser parâmetro de controle tomando por base o pressuposto de que estão em nível hierárquico superior às demais normas. Todavia, a doutrina italiana não lhe concedeu o mesmo nível hierárquico da constituição, que é compreensível, pois trata-se de norma que teve seu fundamento de validade retirado da constituição, em autêntico exemplo do escalonamento normativo elaborado por Kelsen, como será visto adiante.

Então, apesar de não se entrar agora no assunto do escalonamento normativo, importa consignar que do ponto de vista hierárquico, as normas interpostas encontram-se acima das normas ordinárias, mas abaixo do texto constitucional. Por essa razão, a Corte italiana sempre se refere, como frisado, à cláusula constitucional que fundamenta a norma interposta, não sendo consequentemente um parâmetro autônomo de controle.

A despeito da consideração das normas interpostas no bloco de constitucionalidade, se comparar com a sua concepção no direito francês, resulta-se em um paradoxo afirmar que são parâmetros de controle em juízo de constitucionalidade, mas, ao mesmo tempo, não lhes reconhecer status constitucional.

Esse mesmo raciocínio aplica-se ao bloco espanhol, no qual as normas da comunidade autônoma, conquanto serem englobadas no conceito de bloco de constitucionalidade e serem parâmetro de controle, também não lhes é atribuídas o mesmo nível da constituição.

Uma das justificativas que se pode atribuir é que nesses países, como comentado anteriormente, o conceito de bloco de constitucionalidade é mais visualizado sob a sua ótica processual, ou seja, como sua função de parâmetro de controle. Tendo em vista que parâmetro de controle são normas que legislação inferior deve guardar obediência, não podendo lhe afrontar, e que as normas interpostas e as normas das comunidades autônomas estão acima das legislações ordinárias, optou-se por também consideradas como parâmetro constitucional.

A atribuição de parâmetro constitucional, todavia, foi feita para que se permitisse o controle direto e abstrato pela corte italiana e pelo tribunal espanhol, pois o caso não poderia ser resolvido, como ocorre no Brasil, mediante o controle estadual de constitucionalidade, que ocorre quando a norma ofende a constituição do Estado. Mesmo que se tente comparar, mutatis mutandis, as regiões italianas ou comunidades autônomas aos estados-membros brasileiros, o que já seria complicado por causa das diferenças políticas, no caso ítalo-

espanhol, as leis que se impugnam a validade podem não se restringir territorialmente ao governo local, podendo ser uma norma do governo central.

Em resumo, na Itália e na Espanha, o bloco de constitucionalidade é mais visto como um conjunto de normas dotadas de valor superior que distribui territorialmente o poder entre o governo central e outras instâncias territoriais e pelas normas que impõem limites ao legislador central ou territorial, estando intimamente ligadas com a sua função no juízo de constitucionalidade. Ou seja, ainda mais do que ocorreu no bloco francês, nesses dois países a importância do bloco de constitucionalidade é verificada por meio da jurisprudência, não havendo maiores discussões axiológicas sobre as normas que devem ser contempladas no bloco, de modo distinto também do bloco brasileiro, retratado no final do presente trabalho.

5. BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO: A APROXIMAÇÃO DA