2. A SUPREMACIA DAS NORMAS DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE
2.4 Supremacia das normas do bloco de constitucionalidade
Da lógica do sistema constitucional, foi visto que todas as leis e atos normativos devem estar de acordo com os preceitos da constituição. Neste sentido, resumindo, o controle de constitucionalidade permite que seja verificada a validade de normas primárias infraconstitucionais tomando por base a constituição, resultando então que as demais normas devem ser formal e substancialmente condizentes com os preceitos constitucionais - em outras palavras - que a constituição é o parâmetro de controle.
David Araújo entende que o dever de compatibilidade vertical com a Carta Magna obedece a dois parâmetros: o material e o formal. O formal seria o processo legislativo, vale dizer, o respeito aos meios de introdução de normas no sistema jurídico. O parâmetro material
seria ao conteúdo da norma, ao seu teor179.
É certo, então, que a constituição é parâmetro de controle, mas a delimitação do seu escalão normativo pode ser visto tanto de uma maneira mais estrita (bloco de constitucionalidade strictu senso) ou de maneira mais ampla, considerando a possibilidade de regras e princípios implícitos ou extraídos de outros diplomas, o que seria o bloco de constitucionalidade propriamente dito.
Canotilho, ao tratar sobre a relação bloco de constitucionalidade e parâmetro de controle, explica que as normas de referência, isto é, parâmetro de controle, oscila sobre duas correntes: (a) o parâmetro constitucional equivaleria somente ao texto escrito; (b) o parâmetro constitucional seria a ordem constitucional global, nela incluindo-se, além da constituição
177 BULOS, Uadi Lammêgo. Op. cit. p. 151 178 MENDES, Gilmar. Op.cit., p.29.
179 ARAUJO, Luiz Alberto David e NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. São
escrita, normas e princípios escritos das leis constitucionais e, ainda, princípios integrantes da
ordem constitucional global180.
Em síntese, o autor aduz que:
Na perspectiva (1) o parâmetro de constitucionalidade (= normas de referência, bloco de constitucionalidade) reduz-se às normas e princípios da constituição e das leis com valor constitucional; para a posição (2), o parâmetro constitucional é mais vasto do que as normas e princípios constantes das leis constitucionais escritas, devendo alargar-se, pelo menos, aos princípios reclamados pelo espírito ou pelos
valores que informam a ordem constitucional global.181
A primeira corrente, a que alude Canotilho, é justamente a concepção estrita do bloco de constitucionalidade, já a segunda seria a concepção lato sensu. A concepção estrita corresponde à doutrina tradicional, de cunho positivista, que reduz o âmbito da constituição a somente ao seu texto estrito, ainda que considere os princípios como também normativos.
A concepção ampla, no seu turno, está de acordo com a constituição como um sistema aberto de regras e princípios, ao admitir valores que são materialmente constitucionais ainda que não positivados expressamente, desde que estejam de acordo com o texto e princípios já contidos na magna carta e sejam provenientes de uma legislação ou tratado.
Gilmar Mendes, ao debater sobre o parâmetro de controle no Brasil, considera preliminarmente que “nos termos do art.102, I,a, da Constituição, parâmetro de processo de
controle abstrato de normas é, exclusivamente, a Constituição”182. Apesar de a observação
restringir-se ao controle abstrato, também no controle concreto o parâmetro seria restrito, isto é, apenas o texto constitucional, nos moldes da concepção restrita do bloco de constitucionalidade.
Outro desdobramento do parâmetro de controle constitucional é que o Supremo Tribunal Federal costuma diferenciar a constituição como parâmetro direto e como parâmetro indireto, rejeitando a apreciação de ações quando a norma que se alega afrontar a constituição, em verdade, a desrespeita de modo indireto – inconstitucionalidade reflexa.
Para o STF nesse caso há, em realidade, uma crise de legalidade, pois entre o ato impugnado e a constituição há a necessidade de referência à lei ordinária, interposta a ambos, razão que a infração à constituição, quando há, é de modo oblíquo, reflexo.
Em relação a esse prisma de apuração da inconstitucionalidade, transcreve-se as lições ministradas por Marcelo Novelino que avalia a inconstitucionalidade direta, que seria a admitida ordinariamente na análise do controle, e a indireta, na qual a averiguação não se dá
180 CANOTILHO, José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7º ed. Coimbra: Almedina,
2003, p. 919
181 CANOTILHO, José Gomes. Op. cit., p. 920.
diretamente entre o ato questionado e a constituição, havendo uma norma intermediária do qual dependa o ato viciado:
A direta é resultante de confronto direto e imediato entre o ato questionado e a constituição. Já na indireta, há uma norma intermediária entre o ato analisado e a constituição, subdividindo-se em conseqüente e obliqua.
A indireta conseqüente ocorre quando um vício de um ato decorre da inconstitucionalidade de outro do qual dependa. E, finalmente, a indireta reflexa, ou oblíqua, a qual incide quando há violação de norma constitucional interposta entre o ato violador e a constituição.183
Na oportunidade de julgamento da ADI 3132/SE, em que se discutia que portaria do Presidente do TJES referente a pagamento de serviços notariais e de registro, o Ministro Sepúlveda Pertence deixou claro que não seria cabível tal ação pela inconstitucionalidade reflexa, pois a norma comentada tinha diretamente o seu fundamento na lei estadual e federal que permitiam a regulamentação da atividade fiscalizatória. Ao final, o Ministro delimitou que a inconstitucionalidade reflexa ocorre quando “o vício de ilegitimidade irrogado a um ato normativo é o desrespeito à Lei Fundamental por haver violado norma infraconstitucional interposta”, a cuja observância estaria vinculada pela Constituição, mas cuja verificação não é
cabível na ação direta184.
Em outros julgamentos, dessa vez em controle concreto, o Supremo adotou a mesma posição. Observe-se trecho da ementa do RE 228339, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, que transcreve-se abaixo:
(...) 2. Num segundo ponto, é possível entrever questão constitucional prévia no confronto de lei ordinária com lei complementar, se for necessário interpretar a lei complementar à luz da Constituição para precisar-lhe sentido ou tolher significados incompatíveis com a Carta (técnicas da interpretação conforme a Constituição, declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto e permanência da norma ainda constitucional).
Como visto nas notas sobre o bloco de constitucionalidade italiano, a inconstitucionalidade reflexa pode ser apreciada pelo órgão supremo quando está ligada ao conceito de normas interpostas. Porém, mesmo na Itália, a norma interposta não figura sozinha como parâmetro de controle, sendo sempre levada em análise com a cláusula constitucional que lhe dá fundamento.
Neste raciocínio, André Ramos Tavares185 critica que não se pode dar tamanha
elasticidade ao conceito de inconstitucionalidade, sob pena de torná-lo imprestável, uma vez que praticamente todas as violações normativas seriam reduzidas a uma questão de
183 NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional para concursos. Rio de Janeiro: 2007. p. 282.
184 Brasil, Supremo Tribunal Federal, Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 15/02/2006,
DJ 09-06-2006 PP-00004 EMENT VOL-02236-01 PP-00096 RTJ VOL-00199-03 PP-00946.
inconstitucionalidade, tendo em vista que a constituição é o fundamento de validade das demais normas.
Acontece que, em certos casos, há direitos constitucionais incutidos em normas secundárias, ou seja, há normas que possuem regramentos ou preceitos de índole constitucional e que são referência para outras normas, apesar de não estarem contidas na constituição. Abstrair tal situação permitiria que certas situações normativas violassem
direitos magnos e não fossem sanadas pelos próprios instrumentos constitucionais186. Razão
que a jurisprudência da corte vem evoluindo no posicionamento diante de certos contextos excepcionais:
Se é certo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece a possibilidade de avançar na análise da constitucionalidade da administração ou organização interna das Casas Legislativas, também é verdade que isso somente tem sido admitido em situações excepcionais, em que há flagrante desrespeito ao devido processo legislativo ou aos direitos e garantias fundamentais.187
Em seu voto na decisão liminar acima (MS26915), o Ministro Gilmar fundamentou-se na doutrina do italiano Zagrebelsky, ponderando sobre a importância de não se generalizar a vedação de análise de matéria interna corporis:
Muito embora minoritária hoje, não se pode negar que tal postura contempla uma preocupação de ordem substancial: evitar que a declaração de invalidade de ato legislativo marcado por vícios menos graves, ou adotado em procedimento meramente irregular, mas que tenha adesão de ampla maioria parlamentar, seja levada a efeito de forma corriqueira e, por vezes, traduzindo interferência indevida de uma função de poder sobre outra. (...)
Ainda Zagrebelsky afirma, por outro lado, que se as normas constitucionais fizerem referência expressa a outras disposições normativas, a violação constitucional pode advir da violação dessas outras normas, que, muito embora não sejam formalmente constitucionais, vinculam os atos e procedimentos legislativos, constituindo-se normas constitucionais interpostas. (ZAGREBELSKY, Gustavo. La
giustizia costituzionale. Bologna, Mulino, 1979, p.40-41).
O ministro Gilmar Mendes asseverou que diante da supremacia da constituição, corolário do Estado Constitucional, tal fato não poderia ser excluído da apreciação judicial, porém apenas em hipóteses excepcionais “em que há flagrante desrespeito ao devido processo legislativo ou aos direitos e garantias fundamentais”.
No julgamento do MS 24831/DF em que se discutia a atuação de membros do parlamento dificultando a instauração das Comissões parlamentares de inquérito, o STF decidiu que quando há ofensa a direitos impregnados de qualificação constitucional há a atuação legítima do judiciário objetivando garantir a supremacia da constituição:
186 Na oportunidade de analise do bloco de constitucionalidade italiano retornaremos sobre a análise da
inconstitucionalidade reflexa, mas sob a ótica das normas constitucionais interpostas.
Não obstante o caráter político dos atos parlamentares, revela-se legítima a intervenção jurisdicional, sempre que os corpos legislativos ultrapassem os limites delineados pela Constituição ou exerçam as suas atribuições institucionais com ofensa a direitos públicos subjetivos impregnados de qualificação constitucional e titularizados, ou não, por membros do Congresso Nacional.
Bem como se vê, a inconstitucionalidade reflexa não é aceita, de modo geral, pelo STF, porém a corte admite que caso o ato primário seja declarado inconstitucional, que a norma que o regulamenta seja declarada inconstitucional por arrastamento. Em verbete, o próprio STF define que a inconstitucionalidade, por arrastamento ou por atração, ocorre quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela uma relação de conexão ou de
interdependência188.
Na ADI 3645/PR, o STF na oportunidade de julgamento de lei estadual que extrapolara sua competência na rotulagem de produto transgênico, o Tribunal entendeu que não estaria configurada a inconstitucionalidade reflexa do decreto que regulamentava a referida lei, mas sim inconstitucionalidade por arrastamento do mesmo diante da relação de vinculação, dependência entre sua validade e a legitimidade constitucional da lei impugnada.
Em outro caso, o STF declarou a inconstitucionalidade por arrastamento de portaria do ministério da fazenda, pois “segundo a jurisprudência dessa Corte, na hipótese de determinada norma constituir fundamento de validade para outro preceito normativo, a inconstitucionalidade daquela implica a invalidade, por arrastamento, desse”. O motivo é que tal portaria regulava recolhimento do PIS, com base em decreto-lei, que para o STF não poderia ter sido o PIS disciplinado por esse instrumento [decreto-lei] já que essa contribuição
não tinha sido alçada ainda a condição de tributo, ocorrida com a promulgação da CF/88189.
Ante o exposto, conclui-se que o parâmetro de controle está diretamente associado ao bloco de constitucionalidade, podendo aquele ser mais amplo ou restrito de acordo com a posição adotada pelo ordenamento jurídico. Caso seja somente o texto escrito da constituição, somente essa última será referência para o controle constitucional. De modo distinto, caso o bloco de constitucionalidade seja a ordem constitucional global, como trazido por Canotilho, o parâmetro seria mais amplo do que a constituição escrita a partir do momento que o sistema
188.SUPREMO.TRIBUNAL.FEDERAL..Verbetes..Supremo.Tribunal.Federal.2012.http://www.stf.jus.br/portal/g
lossario/verVerbete.asp?letra=I&id=541. Entre os julgados sobre o tema: ADI 2797, ADI1662, ADI 1931, ADI2501, RE459153, ADI4620, RE631698, ADI2158. É de salientar que muito desses julgados a inconstitucionalidade por arrastamento cingiu-se a outros dispositivos ou artigos contidos no diploma impugnado, ainda que não atacados na inicial, mas com eles guardando conexão.
189 Brasil, Supremo Tribunal Federal, RE 631698 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, julgado em 22/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 04-06-2012 PUBLIC 05-06-2012.
constitucional em tela possua abertura para o reconhecimento de valor constitucional a outros diplomas ou princípios.