As sentenças manipulativas italianas como propulsora de uma atuação ativa da

Na Itália, identifica-se na sua jurisprudência a chamada “decisioni manipulative” que, no Brasil, timidamente adotada no STF, é considerada como sentenças manipuladoras ou manipulativas.

Inocêncio Mártires Coelho define as sentenças manipulativas como sendo decisões nas quais a Corte Constitucional italiana “não se limita a declarar a inconstitucionalidade das normas que lhe são submetidas, mas, agindo como legislador positivo, modifica (=manipula) diretamente o ordenamento jurídico, adicionando-lhe ou substituindo-lhe normas, a pretexto

ou com o propósito de adequá-lo a Constituição”332.

Sobre essa nova tendência, Juliano Bernades e Olavo Ferreira explicam: “Num sentido amplo, consideram-se manipuladoras as decisões em que o tribunal, no exercício do controle de constitucionalidade, não se limita a agir como “legislador negativo”, pois a simples

330 _Op.cit.

331 _{Eis o inteiro teor do artigo: quer como ser individual quer nas formações sociais onde se desenvolve a sua}

personalidade, e requer o cumprimento dos deveres inderrogáveis de solidariedade política, econômica e social.

subtração de eficácia do ato inconstitucional mostra-se insuficiente para preservar a

supremacia constitucional333.

Em continuidade, os autores aduzem que em certos casos não é adequado ou suficiente o simples reconhecimento da invalidade do ato impugnado, motivo que “o tribunal se vê obrigado a resolver o problema mais complexo e que exige certa ‘manipulação’ do contexto normativo examinado”. No conceito de Romboli, trazido pelos autores, as decisões manipulativas seriam aquelas nas quais o Tribunal procederia a uma modificação ou integração das disposições submetidas ao seu exame, com certa modificação do conteúdo

normativo334. Paulo Paiva considera “manipulativa toda decisão que, quanto à natureza, seja

uma forma de supressão unilateral da inconstitucionalidade e quanto aos efeitos, os tenha

aditivos, do texto, âmbito de incidência ou sentido do dispositivo”335.

Nesse sentido, a questão da modulação dos efeitos da decisão, admitida em nossa legislação pelo art.27 da lei nº 9.868/99 e art.11 da lei nº9882/99, por exemplo, é considerada como espécie de decisão manipulativa da doutrina italiana, em um sentido amplo. Isso porque a fixação do termo de início dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da lei foge à regra geral dos efeitos ex tunc por decisão do próprio Supremo Tribunal Federal, como conclui Alexandre de Moraes:

Dessa forma, permitiu-se ao STF a manipulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja em relação a sua amplitude, seja em relação aos seus efeitos temporais336_.

Esse conjunto de técnicas decisórias são classificados pela doutrina337 em três

categorias: decisões manipulativas “aditivas”, subdividida em aditivas de garantia/de prestação e de princípio, e decisões manipulativas “substitutivas”. A própria corte italiana

elaborou um quadro de tipologia das suas decisões338, no qual, de modo semelhante, as

sentenças manipulativas encontram-se subdivididas nesses termos.

Decisões aditivas são aquelas voltadas a resolver inconstitucionalidade por omissões parciais, no qual o ato impugnado é declarado inconstitucional somente no trecho ou parte em que não previu aquilo que, segundo as normas constitucionais, deveria estar englobado.

333 _{Op.cit.p.501.} 334 _{Op.cit.p.501.}

335 _{PAIVA, Paulo Frederico.Decisões manipulativas em controle de constitucionalidade e sua admissibilidade em}

matéria criminal. Revista Observatório de Jurisdição Constitucional. Brasília: IDP, Ano 02,2008/2009.Disponível.em:http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/2 00/171. Acesso em 17: de julho de 2013.

336 _{MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais: garantia suprema da}

constituição. São Paulo: Atlas, 2003,p.281.

337 _{Valemo-nos da classificação trazida por Juliano Bernades e Olavo Ferreira. Op.cit.p,.501 a512.}

338 _{CORTE CONSTITUCIONAL. Sítio Eletrônico Oficial. Roma, Itália. Disponível em:}

http://www.cortecostituzionale.it/documenti/convegni_seminari/STU%20219_Tipologia_decisioni.pdf. Acesso: 01 de setembro de 2012.

Bonsaglia, em excelente monografia sobre o tema, conceitua as sentenças aditivas como sendo:

aquelas que reconhecem a falta de elemento normativo necessário para que a norma em julgamento esteja de acordo com a Constituição (omissão legislativa parcial) e que acrescentam a essa norma o elemento ausente, que pode ser outra norma ou princípio constitucional do ordenamento jurídico.339

A extensão do conteúdo pode se dar para garantir direitos fundamentais, daí o nome “aditiva de garantia”, como ocorreu na sentença n.190 da Corte Italiana, como relembra

Juliano Bernades340, na qual foi impugnado o art.340 do código penal italiano que permitia

apenas a presença do ministério público durante o interrogatório do acusado, vedando a do seu defensor. Entendeu a corte que haveria um afronta a igualdade processual, motivo que foi declarada a nulidade da restrição e a inclusão da norma interpretativa de presença do defensor. Como exemplo em nosso direito pátrio de sentenças aditivas, podemos citar a ADIN

2.652/DF341, cujo objeto era o parágrafo único do art.14 do CPC que, ao tratar dos deveres

processuais, ressalvava que “os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição”. Houve, consequentemente, a exclusão dos advogados públicos, motivo que o STF chegou à decisão de que, sem redução de texto, deveria dar interpretação ao art.14 do CPC com a Constituição para que a parte inicial alcance todos os advogados, independentemente de estarem sujeito também a outros regimes jurídicos, a fim de que não se avilte o princípio da isonomia e o da inviolabilidade no exercício da profissão.

Logo, o Supremo promoveu a anulação do texto discriminatório para incluir na norma também os advogados públicos, o que é um exemplo autêntico de sentença manipulativa aditiva.

Bonsaglia342 traz, ainda, a análise do MI 708 em que o ministro relator discorreu que

diferentemente do ensinamento alemão perante uma violação do princípio da igualdade lança mão geralmente da simples declaração de incompatibilidade, a Corte italiana, pelo contrário, em situações deste gênero “adopta uma sentença manipulativa, anulando a disposição nella parte in cui (ainda que implicitamente) esclude do beneficio a categoria preterida, estendendo

assim o tratamento mais favorável”343_.

339 _{BONSAGLIA, Alexandre Antonucci. Sentenças aditivas na jurisprudência do Supremo Tribunal}

Federal. 2012.73fl - Especialização em direito público. Especialização em Direito Público, Sociedade Brasileira

de Direito Público (SBDP), São Paulo, 2010.

340 _{Op.cit.p.504.}

341 _{Exemplo trazido por BERNADES, Juliano e FERREIRA, Olavo..op. cit.p.506.} 342 _Op.cit.

Outra espécie de sentenças aditivas são as de princípio, que diferentemente das de garantia/prestação, que estabelecem uma regra única aplicável, naquelas “o tribunal não consegue identificar, no bloco de constitucionalidade, qual seria a “única” solução para

corrigir a imperfeição constitucional”344. Como há múltiplas soluções, o tribunal ratifica que

cabe aos órgãos responsáveis a solução, mas limita os princípios constitucionais que deverão ser seguidos e, sendo esses omissos, autoriza a integração concreta pelos juízes. Bernardes e

Ferreira345 sustentam que não há nenhum exemplo desse tipo no Brasil, em sede de controle

abstrato, mas trazem à tona a decisão em controle abstrato do mandado de injunção MI283/DF, no qual o STF autorizou os juízes federais disciplinassem, nos casos concretos lhe postos para apreciação, a compensação pecuniária prevista no §3 do art.8ª da ADCT, senão houvesse regulamentação do prazo fixado pelo congresso nacional.

As sentenças “substitutivas”, por sua vez, são aquelas que declaram a inconstitucionalidade de determinada previsão e a substituem, ainda que de modo não tão expresso, pelo preceito que seria correto. Trazemos o caso da ADI 738 GO, por exemplo, o STF entendeu que seria inconstitucional preceito da constituição estadual que previa a exigência de autorização da assembleia legislativa para que o governador e vice se ausentassem por qualquer prazo. Por entender que houve desrespeito ao princípio da simetria, o STF declarou que a autorização deveria ser apenas quando a ausência fosse superior a 15 (quinze) dias, como dispõe a constituição federal. Logo, houve a substituição do termo “qualquer tempo” por “acima de 15 (quinze) dias”.

As sentenças manipulativas representam, portanto, uma abertura do ordenamento italiano a uma atividade interpretativa do juiz constitucional de cunho positivo, ou seja, criativo.

Não se trata de legislar, mas sim de manusear o contexto normativo para que se respeite a eficácia e a força das disposições constitucionais, pois há situações, como as acima expostas, que a simples declaração de inconstitucionalidade do ato nos moldes tradicionais não é suficiente.