A teoria do bloco de constitucionalidade, de modo geral, representa um pensamento jurídico que pretende reconhecer a materialidade constitucional de normas não expressas no corpo normativo da constituição.
Para se sustentar essa possibilidade, ou seja, de que um conjunto normativo que extrapole a constituição formal seja considerado de valor constitucional, foi necessário entender que a teoria tem como fundamento a abertura da constituição a outros direitos, reconhecer a existência de normas materialmente constitucionais fora da constituição e, por fim, e compreender a possibilidade de que essas normas tenham sua supremacia material reconhecida.
Para chegar à primeira conclusão, foi necessário compreender que a constituição é formada por um sistema normativo de regras e princípios, porém, não um sistema fechado, pois diante do seu papel fundamental na estruturação e limitação do Estado, caso fosse hermética, resultaria invariavelmente em sua ineficácia social. Logo, a constituição é um sistema aberto, concretizado em especial pelas próprias cláusulas de aberturas que são previstas em seu texto, permitindo a incorporação de direitos compatíveis com seus preceitos.
Em seguida, o raciocínio de que os conceitos de constituição formal e material não se confundem levou a concluir que nem todas as normas materialmente constitucionais estão contidas na constituição escrita. Em outras palavras, significa dizer que leis ordinárias podem conter preceitos materialmente constitucionais.
Todavia, é importante distinguir que dizer que determinada norma é materialmente constitucional, não significa que a mesma é dotada de supremacia, o que foi essencial para chegar à terceira conclusão. Parece ser um raciocínio contraditório, mas, como exposto nos capítulos anteriores, os conceitos de constituição material e supremacia material, apesar de valorizarem o aspecto substancial das normas que dispõe sobre preceitos fundamentais de determinado ordenamento jurídico, não se confundem.
Falar que uma norma é materialmente constitucional denota que esta norma traz valores básicos que a comunidade, por opção política e sociológica, elege como sendo condição fundamental para a configuração do Estado bem como a concretização dos direitos individuais e sociais. Entretanto, também permite notar que, mesmo tratando de matéria de cunho constitucional, por não estar contida na constituição escrita, não é dotada de supremacia.
O que vai dotar a norma de superioridade hierárquica perante o ordenamento jurídico, além de imutabilidade relativa, é a supremacia. A supremacia é que representa a compatibilidade vertical das leis ordinárias perante a constituição.
Assim, o respeito aos preceitos constitucionais apregoados pela supremacia pode ser visto tanto sob a ótica formal (supralegalidade) como sob a ótica material (supremacia material). E dessa distinção crucial, foi visto que mesmo normas não constantes em uma constituição escrita, a exemplo do que ocorre na Inglaterra, pode ter seus preceitos dotados de inviolabilidade, tanto pelo sentimento constitucional da comunidade como pelos costumes dos tribunais.
Logo, para que determinada norma seja considerada como integrante do bloco de constitucionalidade, a mesma, pela vertente axiológica, tem que ser materialmente constitucional e ter a sua supremacia material reconhecida. Por outro lado, é inegável que também fará parte do bloco de constitucionalidade a norma que é dotada de supralegalidade, mesmo que não seja materialmente constitucional.
Ou seja, quando se entende que o bloco de constitucionalidade representa o conjunto de normas materialmente constitucionais, escritas ou não, cujo respeito deve ser imposto à legislação ordinária, também pode-se ler essa mesma afirmação no sentido de que a constituição formal juntamente com normas materialmente constitucionais extravagantes, são integrantes do bloco por serem ambas dotadas de supremacia, ainda que neste último caso (normas não contidas no corpo da Lei Maior) seja pela ótica material – supremacia material.
Todavia, apesar de o conceito originário do bloco de constitucionalidade ser o material, ou seja, com o foco na valorização de normas de cunho constitucional, a sua concepção variou de acordo com o ordenamento em que foi inserido, podendo ser visto mais sob a ótica da valoração das normas de cunho constitucional ou sob o seu aspecto mais formal, da sua função como parâmetro de controle.
Na França, país em que foi originário, o bloco de constitucionalidade foi visto, repita- se, como o conjunto normativo de normas de nível constitucional, ainda que não constante na constituição escrita. A vertente trabalhada foi eminentemente axiológica, não obstante, por consequência lógica, ter se reconhecido que as normas que fazem parte do bloco possam ser invocadas como paradigma no controle de constitucionalidade.
Para os franceses, o bloco de constitucionalidade está ligado fortemente a uma nova postura da sua jurisdição constitucional, anteriormente, devido às heranças iluministas, marcada pelo dogma do parlamento e pela restrição da interpretação constitucional pelos juízes.
De fato, na França, até meados de 2008, quando foi inserida a questão prioridade de constitucionalidade, a sua constituição permitia que o conselho constitucional controlasse apenas preventivamente a conformidade da legislação ordinária com a Lei Maior.
Esse apego à literalidade do texto e a desconfiança com o magistrado fizeram que os franceses não separassem de forma clara a diferença entre norma e texto, mitigando uma hermenêutica judicial.
De outra banda, a constituição francesa vigente é sintética, possuindo pouco mais de 100 (cem) artigos e não possuindo um rol de direitos fundamentais. De fato, poucos são os direitos subjetivos que pode ser extraídos do seu texto, o que invariavelmente tornaria um obstáculo à eficácia da sua constituição.
Por essa razão, a decisão de 16 de julho de 1971 do Conselho Francês, que concretizou o bloco de constitucionalidade, representou marco fundamental para o país, uma vez que fortaleceu o papel do Conselho na interpretação da constituição e, por outro, enriqueceu o texto constitucional francês com os direitos individuais, sociais e econômicos constantes no preâmbulo da constituição de 1958, da constituição de 1946, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e dos princípios fundamentais reconhecidos pela lei da República.
Nos outros países em que a teoria se fez presente, entretanto, não houve o viés revolucionário característico do sistema francês. Na Itália e na Espanha, o bloco de constitucionalidade foi compreendido mais como um conjunto de normas que possam ser parâmetro de controle, ainda que não tenha o mesmo nível hierárquico da constituição formal.
No bloco ítalo-espanhol, ainda que se tente reconhecer que a função de parâmetro de controle esteja ligada pelo fato da norma tratar de assunto de índole constitucional, como a competência das comunidades autônomas, não se reconheceu a supremacia dessas normas não contidas no texto constitucional.
Analisando a jurisprudência da corte italiana e do tribunal espanhol, nota-se que no juízo de constitucionalidade a legislação ordinária é confrontada com dispositivos legais que lhe são superiores, mas inferiores à constituição. Por essa razão, nas decisões de constitucionalidade, sempre se vincula à norma interposta, isto é, a norma que está entre a constituição e a legislação inferior, como artigo da constituição que lhe dá fundamento.
Na Itália, apesar de sua constituição também poder ser considerada sintética, a mesma elenca direitos fundamentais, o que explicaria uma menor necessidade de uma teoria que precisasse alargar o seu catálogo de direitos individuais e sociais. Neste mesmo raciocínio, a constituição italiana, diferentemente da França antes da recente reforma, já permitia o controle repressivo pelo seu juiz constitucional. Assim, é de se compreender que o bloco de constitucionalidade teve a sua concepção mais focada sobre sua função de parâmetro de
controle, em especial diante das leis editadas pelas regiões italianas sob os auspícios dos preceitos constitucionais que diretamente lhe delegaram essa possibilidade.
Na Espanha, de modo semelhante, a sua constituição já possui um rol de direitos fundamentais, tendo a doutrina majoritária reduzida o bloco de constitucionalidade a uma ferramenta de solução de conflito de competência entre o governo central e as comunidades autônomas.
Logo, se na França o bloco de constitucionalidade foi considerado uma cisão no direito francês, com fortalecimento da uma constituição material, buscando-se em sua concepção o aspecto valorativo de se reconhecer valor constitucional a outros preceitos exteriores ao corpo da constituição de 1958, na Itália e na Espanha, o bloco teve um valoração mais reduzida, formalista, sendo sua importância vinculada à fundamentação de existência de normas inferiores à constituição, mas superiores à legislação ordinária que, juntamente com a magna carta, possam ser invocadas como referência de validade no juízo de controle constitucional.
Neste contexto, essa dupla função que pode ser visto o bloco de constitucionalidade: ora como fundamentador da supremacia das normas materialmente constitucionais, ora como parâmetro de controle, é visto de modo mais latente no ordenamento brasileiro.
No Brasil, a doutrina aproximou ambas vertentes, diante da cláusula de abertura contida no §2, art.5º da constituição e pela discussão travada pela doutrina e pela jurisprudência acerca dos tratados não ingressados nos moldes do §3, art.5 da constituição, mas que trazem direitos fundamentais.
A cláusula de abertura concretizada pelo §2, art.5 da constituição vigente, apesar de não ser inovação, uma vez que se faz presente, como visto, desde a constituição de 1891, vai realçar a possibilidade de que seja reconhecida que outras leis ou tratados contenham normas materialmente constitucionais. E essa cláusula também que justificou a existência de que princípios ou direitos contidos na legislação infraconstitucional tenham o seu valor materialmente reconhecidos, como o princípio da busca da felicidade e do reconhecimento a filiação.
Pelo dispositivo do §3, art.5º, incluído pela EC45/03, por sua vez, nos termos nele proposto permite-se que seja atribuída o status de emenda constitucional a tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, como ocorreu na Convenção Internacional sobre Pessoas com Deficiência e seu protocolo facultativo.
Por meio do procedimento da emenda constitucional, por conseguinte, é possível incorporar tratados internacionais, desde que tratem sobre direitos humanos, no conceito de constituição, vinculando ao seu texto. Mas, como não é novidade que o poder constituinte
reformador pode incluir novas normas à constituição, a polêmica sobre o reconhecimento de que normas infraconstitucionais possam ser parâmetro de controle, como ocorrido na Itália e na Espanha, foi visualizado na discussão das normas que tratam sobre direitos humanos – e por isso são tidas como materialmente constitucionais -, mas que não foram aprovados no quórum previsto no referido dispositivo, como ocorreu no caso do depositário infiel.
Todavia, é de se reconhecer que no Brasil, o paradigma hermenêutico é distinto do francês, pois aqui é mais evidente a distinção entre norma e texto, não tendo sido os juízes mitigados a uma espécie de “boca da lei”, como comumente apregoado no positivismo francês.
Ainda, a nossa constituição contém um grande rol de direitos fundamentais, em especial no seu artigo 5º, o que de certo modo desestimulou a discussão sobre a teoria do bloco de constitucionalidade no ordenamento.
Porém, se for analisado de modo mais detalhado o bloco de constitucionalidade, ainda que se reconheça que não teve a importância do ordenamento francês, percebe-se que o mesmo lança um novo olhar sobre a integração dos princípios implícitos ou decorrentes do texto da Lei maior como parâmetro de controle.
Por essa teoria, pode-se compreender, por exemplo, que não se faz necessário uma emenda constitucional sobre o direito da felicidade se o mesmo pode ser extraído por derivação dos direitos já consagrados na constituição. Mesmo sendo a nossa constituição analítica, nem todos os direitos e garantias constam nela positivados, pois na medida em que a sociedade evolui, como foi no caso de reconhecimentos do direito aos homossexuais, há um clamor social para que determinadas normas tenham reconhecidas sua supremacia material.
Ainda, pelo bloco de constitucionalidade podem-se ter subsídios para realmente debater o papel do preâmbulo na interpretação e no controle constitucionalidade. Apesar de o Supremo Tribunal Federal, em ação direta de inconstitucionalidade, ter declarado sua irrelevância jurídica, em julgados posteriores reconheceu o seu papel na interpretação na constituição, dando-lhe mais valor. Neste mesmo raciocínio, alguns doutrinadores sustentam que apesar de o preâmbulo não ser norma formalmente constitucional, seria uma limitação implícita do poder de reforma, pois representa a concretização da ideologia constitucional.
Dessa maneira, mesmo tendo um efeito quantitativamente menos impactante que o bloco francês, pelo já frisado extenso catálogo de direitos, o bloco de constitucionalidade possui espaço para enriquecer o texto constitucional brasileiro.
Em relação às críticas que se pode fazer à adoção da teoria, ainda que haja norma-
imã478 que promove a abertura no próprio corpus constitucional (a par do §3, art.5º da CF88),
elas podem ser resumidas de forma semelhante aos que criticam o ativismo judicial: tal teoria implicaria transferir ao juiz constitucional a legitimidade de reconhecer a materialidade de normas não-constitucionais.
Por essa razão, a atuação da corte constitucional deve vir com parcimônia, pois as normas que hoje se consideram como Constituição não podem ser alargadas sem restrições, por isso a doutrina entendeu que deve estar de acordo com os princípios e preceitos constitucionais vigentes.
Apesar do cuidado que se teve ter com a adoção da teoria do bloco de constitucionalidade, tal obstáculo não retira a sua importância como promotora de direitos fundamentais, fortalecendo o conceito de supremacia material, e como fomentadora de ampliação do parâmetro de controle.
Por esse motivo, o referido bloco necessita uma maior precisão de seu alcance, evitando um esvaziamento ou uso indevido do próprio conceito de constituição, daí resultando um dos motivos de ser objeto de preocupação dos juristas.
É, portanto, uma teoria complexa que envolveu uma definição do conceito de Constituição e uma preocupação com a sua pragmática, revelada por meio do controle de constitucionalidade, buscando as raízes na valorização da supremacia material.
478
Norma-imã é utilizada no sentido de uma norma que permite que outras normas que sejam compatíveis com a disposição nela expressa sejam atraídas, incorporadas a determinado conjunto normativo. São as famosas cláusulas de abertura.
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