ATO PROCESSUAL GERADOR DE DANO

Para se falar em responsabilidade processual, partindo da classificação apresentada por Fernando Luso Soares acima explicitada e trazendo para a classificação mais ampla adotada no presente trabalho, é preciso estabelecer a relação de imputabilidade do dano. Dado o primeiro passo ao identificar a quem será imputada a responsabilidade e o fato gerador da responsabilidade (o dano), primordial a identificação do pressuposto atinente ao aparecimento do dano, qual seja, a conduta violadora do interesse juridicamente relevante. Em se tratando de responsabilidade processual, as características da conduta que levam à sua formação se apresentam mais restritas que a conduta ensejadora da responsabilidade civil.

A conduta que tem aptidão a dar ensejo à responsabilidade processual é aquela praticada no âmbito do processo. Ou seja, somente há que se falar em responsabilidade processual diante da prática de um ato jurídico processual. É possível se falar, destarte, que o pressuposto dinâmico da responsabilidade processual é o ato processual que venha a gerar um dano. O primeiro ponto que merece atenção, portanto, é a definição da conduta como um ato jurídico. A adjetivação do ato como jurídico indica sua relevância para o Direito, ou seja, trata-se de um ato que ocorre no plano fático mas que, dada sua relevância, é transportado ao plano jurídico e lhe é atribuída uma consequência jurídica. Nessa linha, o ato jurídico apresenta-se como espécie de fato jurídico221, no qual o ato humano dotado de voluntariedade se mostra imprescindível à sua configuração. Essa voluntariedade, atente-se, diz respeito à prática do ato em si, e não do alcance das consequências do ato. Paula Sarno Braga o define como “aquele cujo suporte fático é integrado por ato humano (conduta humana), sendo que a vontade em praticá-lo não só é relevante, como é indispensável para a sua configuração”222. Essa

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Marcelo Abelha Rodrigues define fato jurídico como: “todo acontecimento relevante no mundo jurídico, ou seja, capaz de criar, modificar ou extinguir direitos” (RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Processual Civil. 4ª Ed., São Paulo: Ed. RT, 2008, p. 229)

222 _{BRAGA, Paula Sarno. Primeiras Reflexões sobre uma Teoria do Fato Jurídico Processual: Plano de}

definição é atinente ao ato jurídico lato sensu.

Como duas espécies de atos jurídicos tem-se o ato jurídico stricto sensu e o negócio jurídico. No primeiro caso, a atuação humana limita-se na vontade de praticar o ato, sem qualquer influência em relação aos seus efeitos; esses são expressamente previstos na norma e são inafastáveis. Paula Sarno Braga afirma que “há, aqui, a vontade livre e consciente na prática do ato, mas não se exige, contudo, a vontade da produção de um resultado eleito.”223 Já no caso do negócio jurídico, a atuação da vontade do agente é mais ampla, podendo se dar tanto na exteriorização de sua vontade de praticar o ato quanto no enquadramento jurídico e nos efeitos que essa vontade terá aptidão de gerar, cabendo ao legislador definir a amplitude da liberdade nesse segundo componente. Paula Sarno Braga destaca que:

A vontade manifestada compõe o suporte fático (como elemento nuclear), atribuindo-se ao sujeito, dentro de limites pré-fixados pela lei, o poder de escolha da categoria jurídica e de regramento dos seus efeitos (oscilando em sua amplitude, surgimento, permanência e intensidade)224

A segunda qualificadora do ato ensejador da responsabilidade processual é, justamente sua qualificação como processual. Partindo do conceito de ato jurídico lato sensu acima apresentado e adotando-o, o caminho para uma conceituação do ato jurídico processual passa pela transposição de tal conceito para o plano processual. A priori, identificar um ato como processual não apresentaria problemas: basta ser praticado no processo. Todavia, um exame mais qualificado não permite adotar pura e simplesmente essa assertiva como base da natureza processual de um ato.

Sob essa perspectiva, Francesco Carnelutti destaca que a qualidade processual de um ato jurídico advém da hipótese de também ser processual a situação jurídica constituída, substituída ou modificada por tal ato, concluindo que a processualidade do ato não se deve à sua realização no processo, mas sim de sua importância para o processo225. Nesse mesmo sentido, Paula Sarno Braga, ao tratar do fato processual226, assevera que esse seria “fato ou complexo de fatos que, juridicizado pela incidência de norma processual, é apto a produzir

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BRAGA, Paula Sarno. Primeiras Reflexões sobre uma Teoria do Fato Jurídico Processual: Plano de Existência. Revista de Processo, n. 148. São Paulo: RT, junho, 2007, p. 293-320, p. 302.

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BRAGA, Paula Sarno. Primeiras Reflexões sobre uma Teoria do Fato Jurídico Processual: Plano de Existência. Revista de Processo, n. 148. São Paulo: RT, junho, 2007, p. 293-320, p. 304.

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CARNELUTTI, Francesco. Instituiciones de proceso civil: traduccion de la quinta edicion italiana por Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ed. Juridicas Europa-America, 1959, vol I, p. 425.

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À semelhança do que ocorre na relação entre fato jurídico e ato jurídico, é possível identificar uma relação de gênero-espécie quando se fala em fato jurídico processual e ato jurídico processual, sendo aquele conceito mais abrangente do que esse. Assim, do conceito de fato jurídico processual é possível alcançar o conceito de ato jurídico processual.

efeitos dentro do processo”227. Aportando tal assertiva ao ato jurídico processual, percebe-se a característica de ser processual advém da conjunção de dois elementos: a previsão em norma jurídica processual e os efeitos dentro do processo.

A potencialidade de gerar efeitos no processo não está diretamente vinculada com a adequação do ato jurídico processual ao direito, ou seja, a contrariedade ao direito não retira o caráter jurídico (e processual) desse ato. Tanto o ato processual lícito quanto o ato processual ilícito são aptos a gerar efeitos e, no que interessa ao presente trabalho, a ensejar a responsabilidade processual.

O ato processual lícito lato sensu, tal qual o ato jurídico lato sensu, pode ser dividido em ato processual stricto sensu e negócio processual228. Em ambos se exige a volitividade para a prática do ato, diferenciando-se em relação à influência que a vontade do agente tem perante os efeitos do ato. No ato processual stricto sensu, a vontade é irrelevante à produção de efeitos; no negócio processual há espaço para que a vontade atue também em relação ao enquadramento jurídico e efeitos da exteriorização da vontade. A grande maioria dos atos processuais podem ser enquadrados como ato processual em sentido estrito, cabendo à parte tão somente a opção de praticá-los ou não e se sujeitando aos efeitos dessa opção. Por sua vez, os negócios processuais vêm ganhando maior força. Se antes havia uma limitação a esses, sendo o foro de eleição e a transação como os exemplos mais marcantes, com o Novo Código de Processo Civil é possível identificar uma maior importância à vontade das partes, conferindo-lhe também força normativa, como é o caso do artigo 191229, em que há a expressa previsão de estabelecimento de convenção acerca da prática de atos processuais.

Os atos processuais ilícitos, como já dito, também geram efeitos perante a relação processual. A sua prática, por óbvio, é vedada e, dessa forma, de prática não esperada. Contudo, tendo ciência da possibilidade real de as partes atuarem em desconformidade às previsões legais, a norma processual deve se preocupar também em estabelecer efeitos (sanções) nos casos de violação de seus preceitos. Possuem, portanto, aptidão a modificar, criar ou extinguir situações processuais.

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BRAGA, Paula Sarno. Primeiras Reflexões sobre uma Teoria do Fato Jurídico Processual: Plano de Existência. Revista de Processo, n. 148. São Paulo: RT, junho, 2007, p. 293-320, p. 314

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Não vamos adentrar na discussão acerca do reconhecimento como categoria autônoma do ato-fatos processual. Essa autonomia ou seu enquadramento como ato processual stricto sensu não invalida as conclusões que serão alcançadas e a discussão acerca dessa eventual distinção fugiria consideravelmente do tema proposto no presente trabalho

229 _{Art. 191. De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais,}

Com base nessas premissas, é possível identificar que somente há que se falar em responsabilidade processual quando o ato praticado tiver relevância perante a relação processual e que venha a acarretar danos a outra parte.

A responsabilidade processual pela prática de ato processual ilícito se mostra evidente. A contrariedade ao Direito não pode deixar aquele que o sofreu sem a devida composição. Nessa linha, a litigância de má-fé se mostra como exemplo clássico em que o ato processual cuja prática é vedada tem como efeito a imputação de responsabilidade no caso de constatação do dano.

Por outro lado, atos processuais lícitos também têm aptidão a gerar responsabilidade processual. Contudo, somente ato processual stricto sensu é que dá ensejo à responsabilidade processual. A responsabilidade processual exsurge previsão normativa de sua imputação ao agente pelos danos causados a outra parte processual. Afasta-se, pois, a possibilidade de a vontade do agente exercer alguma influência acerca dos efeitos ou enquadramento jurídico. Assim, e apresentando como exemplos de atos processuais lícitos ensejadores de responsabilidade, tem-se àquela decorrente da efetivação de tutelas de urgência e posterior improcedência da demanda e a decorrente do cumprimento provisório de sentença no caso de reforma da sentença. São atos lícitos, já que permitidos pela legislação processual mas, quando geradores de danos, podem ter como efeitos a imputação da responsabilidade.