Fundamentos para a equiparação em sede de responsabilidade entre a tutela de urgência e a

367

SCHREIBER, Anderson. Novas tendências da responsabilidade civil brasileira. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 22, 2005, p. 56.

368

Diz-se mais moderna no sentido de que aos poucos foram se superando os medos de promover a responsabilidade objetiva como regra geral. De previsões pontuais na legislação, passando pela previsão abarcar todo o direito do consumidor e alcançando todo o direito privado ao se adotar uma cláusula geral de responsabilidade objetiva.

369 _{LOPES DA COSTA, Alfredo de Araújo. Medidas Preventivas: Medidas Preparatórias e Medidas de}

O legislador, ao delinear os contornos das tutelas de urgência, voltou sua preocupação para a questão procedimental que tal modalidade de diferenciação de tutela implica em relação ao denominado procedimento comum, bem como seus requisitos de concessão e efeitos decorrentes da concessão da medida urgente. A questão de como efetivar a tutela de urgência concedida não fora objeto de tratamento próprio no livro V da parte geral do Novo Código de Processo Civil (que trata da tutela provisória). Contudo, isso não significa ser tal tema desimportante. Acerca do tema, o NCPC, dispôs, no parágrafo único do artigo 297, a obediência das normas referentes ao cumprimento de sentença370, à semelhança do que dispunha o CPC/73 acerca da efetivação da tutela antecipada. A despeito da distinção entre as duas modalidades de atos, a existência de pontos de contato permite a utilização da mesma sistemática. Mais do que permite, impõe a adoção de tratamento semelhante.

Nesse diapasão, destaca-se a instabilidade do título que se pretende efetivado. O cumprimento de sentença tem como objeto um título executivo produzido mediante cognição exauriente, mas estando pendente seu trânsito em julgado, que lhe conferiria defintividade. A efetivação de tutelas de urgência tem como objeto decisão proferida com base em cognição sumária, cuja instabilidade advém também do fato de poder ser revogada e modificada, na forma do artigo 296 do NCPC371.

A supra mencionada instabilidade do título, por sua vez, implica na criação de um risco àquele que se sujeitará à sua efetivação. Nessa toada, acerca da responsabilidade objetiva em sede de cumprimento provisório de sentença, Marcelo Abelha Rodrigues a justifica aduzindo que “para equilibrar o risco da execução fundada em título instável, o legislador impõe a regra da responsabilidade objetiva pelos danos que o executado venha a sofrer caso a sentença seja reformada”372. Ainda que a finalidade do cumprimento de sentença seja distinta da finalidade da efetivação de tutelas de urgência, o ponto em comum entre essas se encontra justamente no elemento do qual se verifica o aparecimento do risco.

Nessa linha, em sendo a fonte do risco semelhante, a consequência do risco também deveria

370

Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória. Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.

371

Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

372

guardar mesma relação. Mas um ponto merece destaque. O risco gerado pelo cumprimento de sentença se verifica menos acentuado do que o risco gerado pela efetivação de tutelas de urgência.

Naquela, o título que se está dando efetivação373 é uma sentença, prolatada, como já dito, com base em uma cognição exauriente, exercendo um juízo de certeza, com ampla produção de provas e assegurada o direito de defesa. Aquele que será submetido ao cumprimento de sentença, portanto, contribuiu com a formação do título, a despeito de sua irresignação e consequente interposição de recurso. Já a efetivação de tutelas de urgência a instabilidade do título se mostra mais latente, na medida em que a decisão fora construída com base em uma cognição sumária, exigindo-se apensa um juízo de probabilidade, sem a necessidade de se completar a instrução probatória e, muitas das vezes, sem sequer a participação do requerido. Assim, se a efetivação do título que está sujeito a menores variações e que é mais robusto impõe a responsabilidade objetiva, a fim de se manter a lógica sistêmica, em se tratando de um título de construção mais frágil e passível de maiores oportunidades (e, com isso, mais chances) de modificação, a imputação da responsabilidade objetiva mostra-se imperiosa. Já pudemos apontar que:

(...) seria incongruente a um mesmo sistema processual imputar a responsabilidade objetiva pela execução de um título judicial proferido após exercício de uma cognição exauriente e, ao mesmo tempo, exigisse a perquirição de culpa quando da execução de uma decisão prolatada sob cognição sumária. Na situação onde os riscos são maiores (efetivação da tutela de urgência) dar-se-ia um tratamento mais benéfico do que em situações onde os riscos seriam menores (execução provisória)374.

A licitude do ato gerador do dano também é característica que merece atenção. Em sendo lícito o ato, se afasta de pronto a necessidade de qualquer investigação acerca da presença de culpa ou dolo na sua prática. Nessa esteira, tratam-se ambos de atos com amparo na legislação processual e que, acarretando danos, impõe sua reparação.

Sobre a licitude do cumprimento de sentença, Araken de Assis destaca que:

É bem de ver que a execução se desenvolveu válida e legitimamente consoante as

373

Aponta-se a efetivação a fim de, metodologicamente, se permitir uma melhor comparação entre as duas situações postas. Ademais, é possível estabelecer uma relação de gênero-espécie, haja vista que o termo efetivação possui uma conotação mais ampla se comparado com o cumprimento de sentença.

374

MARQUES, Bruno Pereira. MAZZEI, Rodrigo Reis; Primeiras linhas sobre a responsabilidade pelos danos decorrentes da efetivação de tutelas de urgência em caso de insucesso final da ação de improbidade administrativa. Revista Jurídica (Porto Alegre. 1953), v. jun-14, p. 9-44, 2014, p. 32.

disposições processuais. Por tal motivo, designar de injusta a execução que se desfaz supervenientemente se mostra impróprio. O exequente exerceu um direito outorgado pela lei processual. Indenizará, por conseguinte, pela efetivação de um ato lícito375.

Novamente se impõe a comparação com a efetivação de tutelas de urgência. As tutelas de