REQUISITO JUSTIFICADOR PERICULUM IN MORA

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GUERRA, Marcelo Lima. Estudos sobre o processo cautelar. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 29.

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Ressalve-se que, apontando a existência de apenas dois requisitos para a concessão de tutelas de urgência, afasta-se a inexistência do chamado periculum in mora inverso como requisito negativo para concessão de tutela de urgência, o que será justificado em tópico específico.

Em qualquer das modalidades de tutela de urgência (seja cautelar, seja antecipatória), sua invocação se justifica pela presença do risco de que a espera pelo provimento final tenha aptidão de ocasionar o perecimento ou a inutilidade do direito que será tutelado naquele, exigindo, pois, uma resposta urgente por parte do Estado-Juiz. Como até se mostra óbvio da observação da denominação, é essa urgência o elemento central que serve como fundamento e inspiração para a implementação de instrumentos que, mediante a sumarização cognitiva, permitam aplacar os malefícios que caracterizaram a situação de necessária atuação jurisdicional urgente. É que, em certos casos, o tempo que fluirá com o prosseguimento regular do processo aparece como sério obstáculo ao direito material pleiteado ou ao próprio processo como instrumento de solução de conflitos. Isso ocorre em razão de o processo comum ser formatado de forma a se imputar ao autor o ônus do tempo do processo313, ou seja, é o autor quem sofre os efeitos que eventual demora na resolução do processo possa acarretar, seja ao direito material, seja ao próprio instrumento de perquirição deste.

Com as potenciais consequências decorrente dos efeitos do tempo no processo em mente, vislumbra-se nas tutelas de urgência instrumento hábil a manter a utilidade do processo e sua busca pela resolução do conflito. Percebe-se, assim, terem as tutelas de urgências a finalidade de neutralizar os efeitos do tempo no processo, sendo, pois, o elemento que justifica a adoção das técnicas de sumarização da cognição. Desta forma, é justamente a urgência na concessão da tutela a impossibilidade de se aguardar o provimento final que autorizam a restrição ao espectro de cognição, exigindo-se meramente um juízo de probabilidade. Ovídio Baptista traz muito bem essa intrínseca relação entre a urgência (ou risco da demora) e a própria natureza das tutelas cautelares:

Se quiséssemos resumir num conceito unitário todos os pressupostos legitimadores da tutela cautelar, de que ora nos ocupamos, poderíamos dizer que, em questão de tutela cautelar, o que se busca é o tratamento processual dessa pressão temporal determinada pela urgência.

Nesse sentido, poderíamos, sob o ponto de vista lógico, antepor o que a doutrina indica como periculum in mora [...] ao pressuposto anteriormente tratado, uma vez que a sumariedade da cognição (fumus boni iuris) é, em verdade, determinada pela situação de dano iminente a que se encontra exposto o direito provável a ser protegido pela tutela cautelar. É esta emergência de dano iminente que determina e condiciona os demais pressupostos.314

Afastando distinção existente o requisito justificador da tutela cautelar e da tutela antecipada, o NCPC tratou o periculum in mora como perigo de dano ou o risco ao resultado útil do

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MARINONI, Luis . Guilherme. A Antecipação da Tutela. 12a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. pp. 22-23.

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processo. Tratando nominalmente apenas do periculum in mora, Andrea Proto Pisani traz a questão da urgência sob duas perspectivas, apontando que a urgência que enseja um pronto pronunciamento jurisdicional emerge de duas situações envolvendo os efeitos do tempo que impediria aguardar o desenvolver do processo comum. Em lição de plena aplicação na sistemática pátria, essas situações seriam o pericolo da infruttuosità (perigo da inutilidade, em tradução livre) e o pericolo da tardività (perigo do atraso, em tradução livre)315. No primeiro caso, a preocupação está na neutralização dos efeitos que eventual demora no provimento final possa acarretar na fruição do direito invocado, ao passo que no segundo caso, a preocupação é que a duração do processo e a continuação do estado de insatisfação do direito cause o prejuízo que se pretende evitar316. Percebe-se a ligação da primeira com as tutelas cautelares e da segunda com as tutelas antecipatórias. São situações distintas, mas que ensejam a adoção de medidas que impeçam os efeitos do tempo de agir sobre o objeto da demanda de modo a permitir a plena fruição do direito discutido de modo compatível com a eventual hipótese de satisfação voluntária do direito. Nessa esteira, e diante da mesma origem, fica evidente que o ponto principal de discussão, e que justamente leva à necessidade da tutela de urgência é idêntico: o combate aos malefícios que a espera por um provimento definitivo ocasiona.

Ainda que o Novo Código de Processo Civil tenha proposto a unificação dos requisitos e que venham trazidos sob a denominação “tutelas de urgência”, como uma modalidade de tutela provisória, é possível perceber que o legislador ainda reconhece essa divisão no tocante ao periculum in mora proposta por Proto Pisani, principalmente diante da distinção procedimental a ser adotada, variando conforme varia a técnica a ser adotada (se antecipatória ou assecuratória), com intrínseca relação com a supra citada divisão. Todavia, em qualquer das hipóteses, percebe-se que há a conjugação do risco de ineficácia do provimento final associado com a urgência exigida pelo direito tutelado, em uma relação de implicação. Não há como entender um sem o outro. Destaca Piero Calamandrei que:

O periculum in mora [...] é especificamente o perigo daquele ulterior dano marginal, que poderia derivar do atraso, tido como inevitável em razão do procedimento ordinário, do procedimento definitivo.317

315

PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 3. cd. Napoi: Jovene, 1999. p. 640.

316

PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 3. cd. Napoi: Jovene, 1999. pp. 640-641.

317 _{CALAMANDREI, Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Trad. Carla}

Ainda que o receio gerado pelos perigos supracitados tenha potencial de acarretar consequências distintas, em ambas as situações o risco dessa consequência é o elemento autorizador da concessão da tutela de urgência, variando tão somente a natureza da decisão e o mecanismos para frear os efeitos temidos.