Das medidas preparatórias (Capítulo II – Seção I)

O concurso público, composto de uma sucessão de atos tendentes a selecionar os melhores candidatos para os cargos e empregos, pode ser desmembrado em duas etapas, uma interna e outra externa. Na etapa interna, deve a Administração justificar a abertura de certame em razão do déficit de servidores e do consequente comprometimento na prestação dos serviços, verificando a existência de códigos de vaga para provimento e a respectiva dotação orçamentária para a autorização do concurso. Ainda nessa etapa, a Administração precisa também realizar uma estimativa de custos do concurso, inclusive, para fins de definição do valor da taxa de inscrição, como gastos com pró-labore de fiscais, membros de comissão examinadora, locação de espaço ou de serviços terceirizados (ex: gravação das provas orais), passagens e diárias dos membros externos, materiais de consumo, dentre outros. O Projeto de Lei nº 252/2003 prevê que a autorização do concurso público deverá ser concedida com antecedência mínima de 6 (seis) meses em relação à data de aplicação das provas e que o certame somente realizar-se-á com a autorização expressa do respectivo órgão central de pessoal.

Conforme visto no tópico 4.1, as instituições federais de ensino prescindem de autorização do concurso pelos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Educação em virtude da existência do Banco de Professor-Equivalente. No entanto, permanece a necessidade de planejamento para a distribuição interna das vagas, a definição dos perfis e requisitos a serem postos em edital e a elaboração dos programas, entre outros procedimentos.

Outro ponto contemplado no planejamento, mas não abordado no PL nº 252/2003, diz respeito à observância da Lei Eleitoral, uma vez que em ano de eleição fica proibida a nomeação, contratação ou qualquer outra forma de admissão de servidor público nos 3 (três) meses que antecedem o pleito até a posse dos eleitos, salvo algumas exceções, sob pena de nulidade de pleno direito, nos termos do art. 73, inciso V da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

[...]

V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor

público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:

a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início

daquele prazo;

d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;

e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários; (grifos nossos).

O art. 8º, inciso II, do PL nº 252/2003, veda a realização de concurso público enquanto houver aprovados em certame cujo prazo de validade ainda não tenha expirado, salvo se estes forem nomeados em ordem antecedente aos aprovados no novo concurso. Entretanto, conforme destacado no item 6.1, existe atualmente um novo entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, quando do julgamento do RE nº 837311/PI, onde foi acrescido mais um condicionante, qual seja, a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. Assim, entende-se que a redação conferida ao art. 8º, II, deve ser alterada para contemplar esse novo requisito.

Depois de finalizada essa primeira etapa do planejamento, deverá a Administração selecionar o modo de sua execução, se por meios próprios (execução direta) ou através de instituição contratada ou conveniada para essa finalidade (execução indireta). Caso opte pelo modo de execução indireta será preciso selecioná-la por meio de licitação, nos termos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, admitindo-se também as hipóteses de dispensa e inexigibilidade.

Os concursos públicos promovidos pelas Instituições Federais de Ensino, para provimento de cargos do Magistério Federal, são realizados sob a forma de execução direta, utilizando-se, por vezes, das Fundações de Apoio, com dispensa de licitação, uma vez que os concursos públicos podem ser enquadrados na condição de projeto de desenvolvimento institucional, nos termos do art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93, ante a essencialidade do cargo (atividade fim), que deve constar do plano estratégico, ou de instrumento congênere, nos termos dos Acórdãos TCU nº 569/2005-Plenário e nº 1111/2010-Plenário:

Acórdão TCU nº 569/2005-Plenário

25. No caso específico de concurso público, para traçar a correlação do objeto contratado com o desenvolvimento institucional, a administração pública contratante

cargos para o seu desenvolvimento institucional. Nesse sentido, há de constar do

próprio plano estratégico, ou de instrumento congênere, da administração pública contratante essa demonstração que deve ser estipulada com base em critérios objetivos capazes de revelar a contribuição direta das atividades inerentes aos cargos objetos do concurso público que se pretende realizar no desenvolvimento da organização.

26. Dessa forma, o ato de dispensa da licitação estaria vinculado à

essencialidade do cargo ou das respectivas atividades para o desenvolvimento institucional, noutras palavras, se não restar demonstrada essa conexão entre

essencialidade e desenvolvimento institucional no plano estratégico ou instrumento congênere da administração contratante como indispensável ao atingimento dos objetivos institucionais da organização, então a dispensa de licitação não tem base legal no inciso XIII do art. 24. Portanto, não se enquadrando o cargo objeto do

concurso público nessa moldura, a administração contratante deve promover licitação, deixando de aplicar a norma do art. 24, inciso XIII, haja vista não restar

demonstrada a correlação do objeto contratado - concurso público para preenchimento de determinado cargo - com o desenvolvimento institucional da contratante. (grifos nossos).

Acórdão TCU nº 1111/2010-Plenário

9.2. esclarecer ao consulente que é possível a realização de concurso para

provimento de cargos ou empregos públicos, por meio da contratação direta de

entidade detentora de notória especialização e inquestionáveis capacidade e experiência na matéria, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666,

de 1993, sem prejuízo da observância dos demais requisitos estabelecidos na Lei

para a contratação direta, como a elaboração de projeto básico e de orçamento detalhado (art. 7º), além da razão de escolha da instituição executante e a justificativa do preço contratado (art. 26); (grifos nossos).

Nesse sentido, é importante também mencionar-se a Súmula nº 250 do Tribunal de Contas da União:

A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.

Pelo PL nº 252/2003 a instituição contratada deverá se submeter aos regramentos da lei geral de concursos. Na Seção I são destacados, mais uma vez, os princípios jurídico- constitucionais, em especial os da moralidade, da isonomia, da publicidade, da competitividade, da seletividade e o da razoabilidade, conforme redação conferida ao art. 8º. O princípio da vinculação ao edital também se encontra presente na redação do art. 12, segundo o qual o candidato inscrito em concurso público que deixar de cumprir qualquer norma ou requisito do edital normativo será excluído do certame, sem direito a indenização ou devolução do valor de inscrição desembolsado, sendo de sua inteira responsabilidade a satisfação dos requisitos necessários para a posse no cargo. Por fim, tem-se que o art. 13 reforça o princípio da moralidade ao estabelecer que todo agente, órgão, entidade ou

instituição envolvidos na realização do certame são responsáveis pela sua lisura, sob pena de responderem nas esferas administrativa, cível e penal.