Dos candidatos aprovados (Capítulo II – Seção XVII)

O Projeto de Lei nº 252/2003, em seu art. 111, define que o candidato, tendo sido aprovado no número de vagas estabelecidas em edital, possuirá o direito líquido e certo à nomeação no prazo de validade do concurso, qual seja, de até 2 (dois) anos, prorrogável uma vez por igual período, obedecendo-se estritamente a ordem classificatória. Coaduna-se, desta forma, com o princípio da vinculação ao instrumento editalício:

Art. 111. Os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital normativo do concurso têm direito à nomeação para o cargo para o qual concorreram, dentro do prazo de validade do certame.

§ 1º A nomeação observará a ordem de classificação dos candidatos aprovados. § 2º Os aprovados em número excedente ao de vagas previstas têm a expectativa de direito à nomeação limitada pelo prazo de validade do concurso, incluídas neste as possíveis prorrogações.

§ 3º A nomeação obedecerá, rigorosa e estritamente, à ordem de classificação dos candidatos aprovados, sendo nula de pleno direito a investidura com preterição, sem prejuízo das medidas cabíveis aos responsáveis.

§4º Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito imediato à nomeação a partir do momento em que o cargo for preenchido sem observância da ordem de classificação.

§ 5º Os aprovados até o limite de vagas oferecidas pelo edital somente poderão

ter a sua posse e exercício recusados mediante justificação pelo órgão responsável, publicada em veículo oficial e na imprensa de grande circulação, com razões objetivas e de interesse público impeditivas do provimento dos cargos

oferecidos.

§ 6º O fim do prazo de validade do concurso sem que hajam sido nomeados os

aprovados em número igual ao das vagas previstas impõe à administração o

dever de apresentar justificação objetiva e fundamentada das razões do não aproveitamento dos remanescentes.

§ 7º O próximo candidato na ordem classificatória, ainda que em classificação

excedente ao número de vagas previstas no edital, terá direito à nomeação

quando esta se tornar sem efeito para outro aprovado no mesmo certame.

§ 8º Os candidatos com deficiência serão nomeados no mesmo ato, obedecendo-se a classificação própria e os percentuais definidos pelo edital normativo. (Grifos

nossos).

A referida redação traduz a evolução jurisprudencial sobre o assunto. Com a edição da Súmula nº 1594 do Supremo Tribunal Federal, foi assentado o entendimento de que durante o prazo de validade do concurso, o candidato aprovado terá o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da ordem classificatória, sendo tal enunciado transcrito no § 4º do art. 111 do PL nº 252/2003.

A Constituição Federal de 1988, por sua vez, previu em seu art. 37, IV, o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público de acordo com a ordem de classificação, sob pena de, não o fazendo, ensejar o direito líquido e certo à nomeação, nos termos da Súmula STF nº 15:

Art. 37. [...]

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele

aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na

carreira; (Grifos nossos).

Contudo, restou para o campo doutrinário e jurisprudencial dirimir a celeuma jurídica quanto à essência do direito de nomeação, se subjetivo ou líquido e certo, daqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas estabelecidas em edital, uma vez que o texto constitucional não adentrou em tais minúcias. Por meio do Recurso Extraordinário nº 598099/MS, julgado em 2009, teve fim tal controvérsia, reconhecendo o Supremo Tribunal Federal o direito líquido e certo à nomeação daqueles candidatos aprovados dentro das vagas estabelecidas em edital, fixando tese de repercussão geral, conforme ementa a seguir:

94 _{Súmula 15 do STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à}

nomeação, quando o cargo fôr preenchido sem observância da classificação. Aprovado na Sessão Plenária de

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. 2. Direito líquido e

certo à nomeação do candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público. 3. Oposição ao poder discricionário da Administração Pública. 4.

Alegação de violação dos arts. 5º, inciso LXIX e 37, caput e inciso IV, da Constituição Federal. 5. Repercussão Geral reconhecida. (STF. Recurso

Extraordinário (RE) 598099/MS. Relator p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES. Julgamento: 23/04/2009) – grifos nossos.

Com relação aos candidatos aprovados além do número de vagas estabelecidas em edital, terão estes apenas o direito subjetivo de nomeação. Neste sentido, é de suma importância citar o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, também com efeito de repercussão geral, consolidado na análise do Recurso Extraordinário nº 837311/PI, relatado pelo Ministro Luiz Fux e julgado em 09/12/2015:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o

direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,

ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer

dentro do número de vagas dentro do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Essa a tese que, por maioria, o

Plenário fixou para efeito de repercussão geral. Na espécie, discutia-se a existência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público, no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame. Em 14.10.2014, a Corte julgou o mérito do recurso, mas deliberara pela posterior fixação da tese de repercussão geral — v. Informativo 803. O Ministro Luiz Fux (relator) destacou que o enunciado fora resultado de consenso entre os Ministros do Tribunal, cujo texto fora submetido anteriormente à análise. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que se manifestava contra o enunciado, porque conflitava com as premissas lançadas pela corrente vitoriosa no julgamento do recurso extraordinário. Aduzia que a preterição se caracterizava quando, na vigência do concurso, convocava-se novo certame, a revelar a necessidade de se arregimentar mão de obra. (STF. Recurso

Extraordinário (RE) 837311/PI. Relator: Min. LUIZ FUX. Julgamento: 09/12/2015) - grifos nossos.

Notadamente, prevalecerá o critério de conveniência e oportunidade da Administração na nomeação dos candidatos em tal situação, ou seja, a convocação dos aprovados na lista de espera, com o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso, pode ser declinada pela Administração, desde que devidamente justificada de forma clara, objetiva e de acordo com o interesse público, podendo a objeção ainda ser levada à apreciação do Poder Judiciário.

Portanto, entende-se que a redação do caput do art. 111 do Projeto de Lei nº 252/2003 poderia deixar melhor explicitado o posicionamento da Corte Maior, conforme proposição a seguir:

Art. 111. Os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital normativo do concurso têm direito líquido e certo à nomeação para o cargo para o qual concorreram, dentro do prazo de validade do certame. (Grifos nossos).

No que tange à redação do § 7º do art. 111 do PL, onde se confere ao candidato classificado o direito líquido e certo à nomeação, ainda que fora das vagas previstas em edital, quando tornada sem efeito a nomeação do candidato antecessor, tem-se que a mesma está em consonância com o ordenamento pátrio. De acordo com o art. 13, § 6º, da Lei nº 8.112/90, a nomeação é tornada sem efeito quando a posse não ocorre no prazo de 30 (trinta) dias, contados da publicação do ato de provimento:

Art. 13. [...]

§ 1o A posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de provimento.

[...]

§ 6o Será tornado sem efeito o ato de provimento se a posse não ocorrer no prazo

previsto no § 1o deste artigo. (Grifos nossos).

Desta forma, considerando que ao nomear o candidato antecedente a Administração demonstrou a necessidade de provimento do cargo público, a qual persiste pela ausência da investidura, fica patente o direito líquido e certo para a publicação de novo ato de nomeação, mesmo que o candidato esteja além do número de vagas previstas em edital.

Quanto ao § 8º do art. 111, é preciso que o legislador inclua na redação do Projeto de Lei os candidatos cotistas (negros), por exigência da Lei nº 12.990/2014. Assim, propõe-se o seguinte ajustamento no texto:

§ 8º Os candidatos com deficiência e aqueles que se autodeclararam negros na

forma da lei serão nomeados no mesmo ato, obedecendo-se a classificação própria e

os percentuais definidos pelo edital normativo. (Grifos nossos).

Diante do que foi exposto anteriormente, é preciso reconhecer também a desconsonância na redação conferida ao art. 114 da proposta legislativa, a seguir reproduzida, frente ao recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal, com tese de repercussão geral, consubstanciado no Recurso Extraordinário nº 837311/PI:

Art. 114. A realização de novo concurso público, no prazo de validade de certame anterior, obriga à convocação de todos os aprovados neste, antes da nomeação

De modo a corrigir tal distorção, unificando-se com o entendimento do STF, é necessário prever-se uma ressalva na redação do dispositivo, conforme proposição a seguir:

Art. 114. A realização de novo concurso público, no prazo de validade de certame anterior, obriga à convocação de todos os aprovados neste, antes da nomeação do primeiro candidato aprovado naquele, salvo por motivo relevante e devidamente

justificado pela Administração. (Grifos nossos).

7.16. Dos atos contra o concurso público e das disposições finais (Capítulo II – Seção