DIFICULDADES DE TRANSPOSIÇÃO DA ÉTICA ECOCÊNTRICA PARA A CIÊNCIA JURÍDICA: A CONCEPÇÃO DE PERSONALIDADE COMO ATRIBUTO EXCLUSIVO DO HOMEM

6.4.1 Personalidade: conceitos básicos

O direito subjetivo é poder de vontade para satisfação de interesses humanos, em conformidade com a norma jurídica. Anatomicamente, ele compreende sujeito, objeto e a relação que os liga (RAÓ, 1999, p. 527-528).

O sujeito do direito é o ser a quem a ordem jurídica assegura o poder de agir contido no direito. Os sujeitos dos direitos são as pessoas naturais e jurídicas (LARENZ, 1978, p. 103).

Para Ennecerus (1953, t. 1, v. 1, p. 318), o conceito de direito subjetivo, como um poder investido pelo ordenamento que se destina à satisfação de interesses humanos, pressupõe um sujeito a quem se atribui esse poder, sujeito de direito, o que equivale, na linguagem jurídica, a uma pessoa.

Objeto do direito é o bem ou vantagem sobre o qual o sujeito exerce o poder conferido pela ordem jurídica.

Relação de direito é o laço que submete o objeto ao sujeito. Beviláqua (1980, p. 52) afirma que a teoria da relação de direito que melhor traduz a verdade dos fatos é aquela que distingue duas categorias de relação:

· sobre objetos naturais: direitos reais; · sobre pessoas: direitos pessoais.

Nesse contexto jurídico, conceituar-se-á pessoa como o ser a que se atribuem direitos e obrigações. A palavra pessoa vem do latim persona, de personare, que significa ressoar.

Persona - máscaras de que se serviam os atores - munidas com lâminas metálicas que

87

A famosa afirmação que o homem é por natureza um animal político deve ser entendida no contexto da importância da sociedade e da cidade (“polis”) para o homem e não no enfoque de sua participação na escolha dos seus governantes. “Man is a political animal in the first instance in the sense that human beings, like certains kinds of animal, everywhere congregate in groups larger than the household, and ‘strive to live together even when they have no need of assistance from one another.’” (LORD, 1987, p. 136).

aumentavam o volume da fala. Como a voz de Vulcano não poderia ressoar igual à voz de Vênus, havia necessidade de máscara para cada papel e como cada homem representa o seu papel no teatro do mundo, por metáfora, ao homem chamou-se de pessoa (SILVA, D., 1989, v. 3, p. 365).

Observa-se que o termo “pessoa” está sendo usado no contexto jurídico, que é distinto do filosófico.

Kant, ao analisar, filosoficamente, o termo “pessoa”, apresenta o ser humano como o valor absoluto que se contrapõe à coisa, que tem valor relativo, visto ser apenas meio. Salgado (1995, p. 244), nesse sentido, esclarece a noção de pessoa em Kant, correlacionando-a com o imperativo categórico:

Porque, o homem é livre, vale dizer, porque o homem é um ser racional, é o único que deve ser considerado fim em si mesmo, já que a finalidade da razão, voltando-se a si mesma, é o ato moral que encontra o seu fundamento na idéia de liberdade de todo ser racional. Uma vez considerado como fim em si mesmo, o ser racional deverá ter em conta, sempre, que o outro ser racional é também livre e deve ser tratado como fim em si mesmo (pessoa) e nunca como meio (coisa). Em razão disso, o imperativo categórico será formado de modo a criar o liame necessário entre a ética como moral do indivíduo e a política ou o direito, na medida em que prescreve que o indivíduo aja de tal forma, que a humanidade, que se encontra na pessoa de quem age, seja considerada, sempre e ao mesmo tempo com fim em si mesma, de modo que se possa construir um reino dos fins a par do reino da natureza. O reino dos fins é o reino das pessoas ou dos

seres, cuja ação tem como princípio a liberdade, e só poderá ser

instaurado na medida em que o agir de cada indivíduo se paute pelas máximas do membro do reino dos fins, cuja legislação vale universalmente (grifo nosso).

Já Hegel (2000, p. 40), ao tratar do conceito filosófico de pessoa, no âmbito dos “Princípios da Filosofia do Direito”, correlaciona o âmbito jurídico com o filosófico, afirmando que:

É a personalidade que principalmente contém a capacidade do direito e consitui o fundamento (ele mesmo abstrato) do direito abstrato, por conseguinte formal. O imperativo do direito é portanto:

sê uma pessoa e respeita os outros como pessoas (grifo nosso).

Em seguida, Hegel (2000, p. 43) explica a diferente acepção jurídica do termo “pessoa” no Direito Romano: “a personalidade é situação, estado que se opõe à escravatura”.

Salta aos olhos, pois, a diferença de conceituação filosófica, da jurídica, de pessoa, na análise de Kant e Hegel, sendo, pois, inconcebível a existência filosófica para Kant e Hegel da “pessoa jurídica”, embora não o seja para a ciência jurídica contemporânea.

Assim, não obstante a relação mútua entre as duas concepções, a análise, neste tópico, refere-se à “personalidade” e à “pessoa”, no sentido estritamente jurídico de titularidade de direitos e obrigações.

Portanto, pessoa, no direito moderno, classifica-se em dois grupos: · todo ser humano é pessoa Þ homem (pessoa natural);

· organizações ou coletividades que tendem à consecução de fins comuns (pessoa jurídica).88

Deve-se observar que havia seres humanos que não eram pessoas, como os escravos. Entretanto, segundo Lima (1953, p. 138), depois que se extinguiu a escravatura, todas as criaturas humanas são portadoras de direitos. Por outro lado, os animais, as entidades metafísicas (almas, santos) e as coisas ou bens não podem ser titulares de direitos e obrigações.

6.4.2 Personalidade e a escravidão

Em 6 de março de 1857, a Suprema Corte Americana no “DRED SCOTT case” (Dred Scott v. Sandford) decidiu, por sete votos a favor e dois contra, que um homem negro e sua família eram ainda escravos e não cidadãos livres (não tinham, pois personalidade) (HALL (ORG.), 1992, p. 759).

Nesse momento, a Suprema Corte Americana escreveu duas novas e provocativas regras na Constituição Americana:

a) Nenhum negro poderia ser cidadão americano ou, mesmo, cidadão de um Estado-membro americano;

b) O Congresso Americano não tinha poderes de excluir a escravidão estabelecida nos Estados-membros americanos;

Na primeira regra decorrente da decisão ficou, pois, estabelecida a diferença entre ter “personalidade jurídica” e ser homem. O escravo Dred Scott e a sua família continuavam a ser coisas (“res”), pertecentes ao seu dono John F. A. Sandford.

Apesar de Dred Scott ter saído em 1834 do Estado-membro escravocrata de Missouri para o Estado-membro de Illinóis, no qual não existia a escravidão, negros eram “coisas” ligadas erga omnes e passíveis de serem reavidos a qualquer momento, não tendo titularidade para requerer “direitos” perante as Cortes Americanas.

Na decisão tomada pelos nove Justices da Suprema CorteAmericana, sete deles foram favoráveis a continuidade do “status” de escravo e dois foram contrários. No voto vencedor, o Justice Taney afirmou que “Apesar dos negros poderem ser cidadãos de um

determinado Estado-membro, não o eram da Federação Americana, não tendo a

possibilidade, portanto, de pleitear direitos em Cortes Federais” (HALL (ORG.). 1992, p. 760).

Apesar da décima-terceira emenda constitucional americana ter abolido a escravidão, Dred Scott morreu em 1858 sem ser considerado titular de direitos, mas só uma “res” (HALL (ORG.), 1992, p. 761).

Mutatis mutandi, a situação jurídica da ética ecocêntrica, da Natureza e dos seres

não-humanos, assemelha-se à questão vivida por Dred Scott, uma vez que a titularidade de direitos (personalidade) restringe-se ao ser humano qualificado como tal, pelo Direito.

88

“Juridicamente capaces (personas) son los hombres y además ciertas organizaciones que sirvem a determinados fines (Estado, Iglesia, Municípios, ciertas associaciones, fundaciones, etc)” (ENNECERUS,

Verifica-se, pois, a dissonância histórica entre ser “humano” e personalidade, o que destaca o caráter de relativa discricionariedade normativa do conceito de personalidade. Tal assertiva pode ser corroborada pela criação jurídica da pessoa moral ou coletiva.

6.4.3 Personalidade e a pessoa jurídica

O tratamento legal e doutrinário dado à pessoa jurídica, na evolução da teoria negativa (que não aceita a sua existência como titular de direito) a um conjunto de teorias positivas (teorias da ficção (pessoas jurídicas são criação artificial da lei, carecendo de realidade) e teorias da realidade (pessoas jurídicas são entidades de existência indiscutível, distinta dos indivíduos que a compõem, caracterizadas por finalidades específicas)), desenvolve-se em razão de necessidade social de criação de mecanismos de titulação de direitos subjetivos que transcendam às contingências humanas.

Na evolução do conceito atual de pessoa jurídica, não pode ser esquecida a visão romana “Societas est adunatio hominum ad aliquid unum communiter agendum”.89 Tal acepção ressaltava um aspecto filosófico e social, o de que o homem é um animal social, que necessita unir-se a outros homens para conseguir alcançar determinados fins.

Conforme destaca Lopes (2000, p. 411) o direito privado moderno desenvolve instrumento capaz de pôr em movimento a máquina de produção capitalista – a sociedade mercantil com personalidade jurídica, a partir da tradição medieval:

A tradição romana não precisou chegar ao requinte da pessoa jurídica, pois a unidade de produção sendo familiar, as regras de imputação de responsabilidade e de unificação do patrimônio no pai de família dispensavam o invento da pessoa jurídica. A tradição medieval, por seu turno, já avançara para instituir as corporações: por isso durante o período de apogeu do direito canônico medieval, desenvolvem-se regras aplicáveis a uma nova forma de associação (a Igrejahierárquica e burocratizada) cujos laços internos não são os de família e nem derivados dos laços de família (matrimônio, filiação, adoção): só podem ser os de pertença a um corpo de funcionários, cujos interesses pessoais precisam ser separados dos interesses da corporação mesma e exigem novos meios de representação e imputação de responsabilidade.

No mesmo aspecto, Enneccerus (1953, t. 1, v. 1, p. 421-422) insiste que muitos interesses humanos não são só de um indivíduo, mas “sino comunes a un conjunto más o

menos amplio de hombres y sólo pueden satisfacerse por la cooperación ordenada y duradora por la cooperación ordenada y duradora de esa pluralidad”.

Assim, o próprio interesse humano e a contingência da natureza humana ensejam a concessão, pelo ordenamento jurídico, de capacidade de direito a determinados entes imateriais.

89

Essas organizações não são seres vivos, nem têm vontade natural, ou personalidade para Kant. Entretanto, a união de vontades humanas dirigidas a um determinado fim propicia a sua personificação (ENNECCERUS, 1953, t. 1, v. 1, p. 424).

6.4.4 Personalidade e incapacidade

Capacidade é a medida da personalidade, que todos possuem (art 1º do Novo Código Civil de 2002 (Lei 10.406/2002); é a capacidade de direito (de aquisição ou de gozo de direitos). Mas nem todos possuem a capacidade de fato (de exercício do direito), que é a aptidão para exercer, por si só, os atos da vida civil, também chamada de “capacidade de ação”. Os recém-nascidos e os loucos têm somente a capacidade de direito (de aquisição de direitos), podendo, por exemplo, herdar, mas não têm a capacidade de fato (de exercício). Para propor qualquer ação em defesa da herança recebida, precisam ser representados pelos pais, tutores ou curadores.

Quem possui as duas espécies de capacidade, dir-se-á, tem capacidade plena. Quem só possui a de direito, tem capacidade limitada e necessita de outra pessoa que substitua ou complete a sua vontade. São, por isso, chamados de “incapazes” (RAÓ, 1999, p. 656).

No direito brasileiro não existe incapacidade de direito, porque todos se tornam, ao nascer, capazes de adquirir direitos. Existe, portanto, somente incapacidade de fato ou de exercício.

Kaser (1999, p. 99) assinala, de forma sucinta e didática, a noção de capacidade jurídica para, depois, distinguí-la de capacidade de exercício, verbis:

A dogmática moderna fala da CAPACIDADE JURÍDICA como capacidade de ser titular de direitos e obrigações (SUJEITO DE DIREITO), e chama pessoa em sentido jurídico a quem possui esta capacidade. Juridicamente capazes são todos os homens (pessoas NATURAIS) e ainda certas formas de organização (associações, fundações, o Estado, etc.), reconhecidas pelo Direito como pessoas e que, por isso, são chamadas pessoas JURÍDICAS.

A capacidade abstrata, essa que constitui o conteúdo da personalidade (capacidade de direito), todo ser humano tem inalterada desde o momento em que nasce até o momento em que morre. Tem um ano e já pode, por meio de terceiros, comprar e vender, já tem herança; entretanto, a sua imaturidade obriga o legislador a lhe restringir, por exemplo, a capacidade matrimonial.

Já ao explicar capacidade de exercício, Kaser (1999, p. 102) estabelece:

A capacidade de produzir efeitos jurídicos por ACTIVIDADE PRÓPRIA (CAPACIDADE DE EXERCÍCIO) exige no sujeito uma elevada maturidade e a não existência de características que se oponham à sua idoneidade.

De sorte que a capacidade de direito não se altera; entretanto a capacidade de exercício ou de fato, intimamente ligada à consciência e à vontade (atos jurídicos), esta pode ser retirada ou restringida. Assim, a incapacidade refere-se ao exercício; portanto, é a restrição legal ao exercício de atos da vida civil de forma autônoma. Pode ser de duas espécies: absoluta e relativa.

A absoluta (art. 3º) acarreta a proibição total do exercício, por si só, do direito. O ato somente poderá ser praticado pelo representante legal do absolutamente incapaz, sob pena de nulidade (Novo Código Civil, art. 166 ,I).

A relativa (art. 4º) permite que o incapaz pratique atos da vida civil, desde que assistido, sob pena de anulabilidade (Novo Código Civil, art. 171, I).

Os meios de suprimento da incapacidade – A incapacidade se supre sempre do seguinte modo: colocando ao lado do incapaz alguém que decida por ele (representação)

ou, então, em colaboração com ele (assistência). Na representação, o incapaz não participa

do ato, que é praticado somente por seu representante. Na assistência, reconhece-se ao incapaz certo discernimento e, portanto, ele é quem pratica o ato, mas não sozinho, e sim acompanhado, isto é, assistido por seu representante. Se o ato consistir, por exemplo, na assinatura de um contrato, este deverá conter a assinatura de ambos. Na representação, somente o representante do incapaz assina o contrato (RAÓ, 1999, p. 658).

Exemplificando, uma criança de cinco anos de idade tem um prédio e o tem validamente, porque é capaz de direito (capacidade de aquisição), mas não o pode vender sozinho (por não ter capacidade de exercício, de negociação). Ora, acontece que ele precisa vender; precisa vender para apurar o dinheiro necessário ao seu sustento. Que fazer, se esta criança não tem a capacidade de negociar? Põe-se ao lado dele alguém que exerce por ele o direito de proprietário, representando-o.

Por outro lado, deve-se atentar que o Código Civil de 2002 contém sistema de proteção aos incapazes. Em vários dispositivos, verifica-se a intenção do legislador em proteger os incapazes, como, por exemplo, nos capítulos referentes ao poder familiar, à tutela, à prescrição, às nulidade e outros.

De forma análoga, a eventual concessão de personalidade aos animais, por exemplo, não se mostra vedada pela impossibilidade de sua atuação efetiva no mundo jurídico. A representação supre tal problemática do mesmo modo, que um alienado mental deve ser representado para exercer seus direitos.

Nesse modo, Raó (1999, p. 646), buscando solucionar o impasse das coisas animadas ou inanimadas “não serem, nem poderem ser titulares de direitos”, destaca que o direito objetivo pode atender sempre a situações ou necessidades humanas, como o fez ao conferir personalidade aos entes coletivos.

Inicialmente, deve-se observar que a falta de personalidade, em si, não prejudica, substancialmente, a proteção jurídica dos seres vivos em geral na categoria jurídica de objetos (“coisas”) de direitos transindividuais, com fundamentos valorativos antropocêntricos.

Corroborando essa assertiva, a expressiva decisão da Suprema Corte Americana no

case Sierra Club v. Morton. Nesta decisão histórica, não obstante, o voto minoritário em

separado do Justice DOUGLAS,90 a Suprema Corte protegeu o Mineral King Valley dos esforços da Walt Disney Corporation de construir estação de esqui na região, não porque o ecossistema “em si” tinha direitos a serem protegidos, mas sim porque os membros da Organização não Governamental (ONG) americana Sierra Club (homens) tinham interesses a serem preservados na utilização daquele ecossistema ao realizarem suas escaladas e caminhadas recreativas naquele local.

Assim, a proteção ambiental nesse consagrado julgado da Suprema Corte Americana pode ocorrer, ainda que com fundamentos antropocêntricos.

Não obstante esta consideração inicial, cada dia mais a ciência e a filosofia sinalizam a existência de valores intrínsecos de seres vivos e a conseqüente existência de interesses destes a um meio ambiente saudável. Entretanto, de forma estanque, a ciência jurídica vigente posiciona-se, de forma exclusiva, pela personalidade como atributo humano ou de conjunto de homens.

Por outro lado, essa visão antropocêntrica pode, em outras circunstâncias, prejudicar a proteção dos ecossistemas e dos animais, como ocorreu no case Church of the Lukumi

Babalu Aye v. City of Hialeah (1993).91

Ao se instalar um culto afro-americano de “Santeria”92 na cidade americana de Hialeah na Flórida, o poder público municipal tentou evitar a prática corriqueira de sacrifício de animais nestes cultos.

90

Para o Justice Douglas, voto dissidente no julgamento referido, os objetos inanimados

podem, em algumas situações ser parte em um julgamento, como os são as pessoas

jurídicas, tendo inclusive sugerido a mudança da denominação do case de Sierra Club

v.Morton para Mineral King Valley v. Morton: “Inanimate objects are sometimes parties in litigation. A ship has a legal personality, a fiction found useful for maritime purposes. The corporation sole - a creature of ecclesiastical law - is an acceptable adversary and large fortunes ride on its cases. The ordinary corporation is a ´person` for purposes of the adjudicatory processes, whether it represents proprietary, spiritual, aesthetic, or charitable causes”. (Nesse sentido vide Sierra Club v. Morton, 405 U.S. 727 (1972), dissenting vote of Justice Douglas, SUPREME COURT. Sierra Club. v. Morton. Disponível em:

<http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/sierraclub.html >. Acessado em 25 de Jul. de 2002).

91

Para o Justice Kennedy: “This case involves pratices of the Santeria religion, which

originated in the 19th century [...] First, the city concul adopted Resolution 87-66, which noted the ´concern´expressed by residents of the city ‘that certain religions may propose to engage in practices which are inconsistent with public morals, peace or safety‘ [...] Among other things, the incorporate state law subjected to criminal punishment ´whoever ... unnecessarily or cruelly ... kills any animal [...] The Free Exercise Clause commits government itself to religious tolerance, and upon even slight suspicion that proposals for state intervention stem from animosity to religion or distrust of its practices, all officials must pause to remember their own high duty“ (SUPREME COURT. Church of the Lukumi Babalu. v. City of Hialeah (1993). Disponível em: <

A questão decidida, por maioria na Suprema Corte Americana, condenou o fim público municipal de proteção dos animais em relação às crueldades realizadas no culto, considerando, no caso concreto, superior o direito humano assegurado na Constituição Americana de liberdade religiosa em relação à crueldade e ao respeito da vida dos animais.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal brasileiro, a questão também têm sido objeto de discussão sob o prisma da ponderação de direitos humanos como a preservação

do meio ambiente/proteção dos animais e o exercício de atos humanos de crueldade para com os animais respaldados por elementos culturais, ambos dispositivos constitucionais.93

Assim, os cases apresentados no país berço da environmental ethics, destacam que a visão ecocêntrica pode se apresentar mais “adequada” à resolução de determinados problemas ambientais não passíveis de amparo na ótica antropocêntrica.

Portanto, nada obsta que as circunstâncias fáticas e os valores a elas subjacentes ocasionem modificação estrutural normativa, a exemplo da que ocorreu com os escravos (homens) que mudaram de categoria jurídica (de “res” para “persona”).

Assim, do exposto fica caracterizado que a personalidade constitui-se em política legislativa que, como tal, pode e deve moldar-se às novas realidades.

No âmbito da “personalidade e da escravidão”, pode-se inferir, por exemplo, que a personalidade é atributo jurídico mutável e não correspondente ao conteúdo filosófico de “pessoa”, o que permite que os entes ambientais potencialmente possam dela usufruir.

No que se refere à “personalidade e à pessoa jurídica”, observa-se que mesmo entes sem realidade natural (física) podem ser personificados por necessidades fáticas, o que não impede que outros seres da Natureza, visíveis e tangíveis, possam, também, ser personificados por necessidades fáticas.

No que se reporta à “personalidade e a incapacidade”, a ciência jurídica construiu modelo em que é feita a diferenciação entre capacidade de gozo (potencial) e capacidade de

92

“Certain religions with significant numbers of adherents in the United States practice animal sacrifice [...] Santeria is based on an ancient African religion that metamorphosed into Santeria in the New World. When hundreds of thousands of members of the Yoruba people were brought as slaves from Eastern Africa (mostly modern Nigeria) [...] In the process of syncretion, Yoruba people mixed their faith with the Catholicism of their captors and owners, and began to practice ´Santeria´ [...] Some of the religious rites of Santeria involve the sacrifice of animals. ” (RUTGERS UNIVERSITY SCHOLL OF LAW. “Santeria and animal sacrifice”. In Animal rights law project. Disponível em: < http://www.animal-law.org/sacrifice/sacrfc.htm>. Acessado em