Direitos fundamentais de primeira dimensão

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“Em que pese o dissídio na esfera terminológica, verifica-se crescente convergência de opiniões no que concerne à idéia que norteia a concepção das três (ou quatro, se assim preferirmos) dimensões dos direitos fundamentais, no sentido de que estes, tendo tido sua trajetória existencial inaugurada com o reconhecimento formal nas primeiras Constituições escritas dos clássicos direitos de matriz liberal-burguesa, se encontram em constante processo cie transformação, culminando com a recepção, nos catálogos constitucionais e na seara do Direito Internacional, de múltiplas e diferenciadas posições jurídicas, cujo conteúdo é tão variável quanto as transformações ocorridas na realidade social, política, cultural e econômica no longo dos tempos. Assim sendo, a teoria dimensional dos direitos fundamentais não aponta, tão-somente, para o caráter cumulativo do processo evolutivo e para a natureza complementar de todos os direitos fundamentais, mas afirma, para além disso, sua unidade e indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno e, de modo especial na esfera do moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos” (SARLET, 2001, p. 49-50, grifo nosso).

Freqüentemente, nos tratados relativos a direitos fundamentais, na discussão sobre sua evolução histórica, toma-se como marcos as célebres Virgínia Bill of Rights (1776),

Déclaration des Droit de l'Homme et du Citoyen (1789), e o início da era moderna.100

A célebre Magna Charta Libertatum, de 1215, é constantemente tomada como antecedente histórico das modernas declarações de direitos humanos. A Magna Carta, como de resto os documentos de franquia concedidos na Espanha, Portugal, Hungria, Polônia e Suécia - não abarcavam o reconhecimento de direitos fundamentais do indivíduo, mas estabeleciam direitos de caráter estamental.101Sua importância, entretanto, reside no fato de haver ensejado posteriormente a transformação dos direitos estamentais em direitos do homem.

No dizer de Canotilho (1993, p. 501):

O vigor irradiante no sentido da individualização dos privilégios estamentais detecta-se na interpretação que passou a ser dada ao célebre art. 39°, onde se preceituava que "Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele, senão em julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país": Embora este preceito começasse por aproveitar apenas a certos estratos sociais - os cidadãos optimo jure - acabou por ter uma dimensão mais geral quando o conceito do homem livre se tornou extensivo a todos os ingleses.

Mas é inconteste que a primeira realização concreta dos direitos humanos vem bem depois da Idade Antiga. Compartilha-se do pensamento de Comparato (1999)102, quando busca encontrá-la, ainda que de modo incipiente, no período crítico da transição para a Idade Moderna, que foi a chamada Baixa Idade Média nas comunas e burgos livres da Europa Ocidental. O direito comunal europeu, fundado na liberdade e na igualdade, opunha-se radicalmente à compartimentalização social e às servidões feudais. O absolutismo real passou a ser contestado, na reação dos barões ingleses que, no século XIII, impuseram ao Rei João Sem Terra o reconhecimento de direitos fundamentais inscritos na Magna Carta e que se aperfeiçoaram nas declarações de direito seguintes.

Segundo a concepção jusnaturalista em voga, todos os homens são livres por natureza e possuem direitos inatos, anteriores e, portanto, superiores ao poder público. O objetivo da sociedade, contratualmente constituída, era, pois, conservar todos os direitos naturais do indivíduo.

As doutrinas contratualistas, fundadas sobre o contrato social, cujos máximos expoentes foram Hobbes, Locke e Rousseau, acarretaram efeitos práticos diferenciados, visto que, apesar da base comum, diferenciados, também foram seus principais postulados, sobretudo em relação à natureza humana. Não vamos, porém, entrar em maiores detalhes

100

Cf. BONAVIDES, 1993, p. 474.; SILVA, J., 1991. p. 133; RUFFIA, 1987. p. 701.

101

“No embrião dos direitos humanos, portanto, despontou antes de tudo o valor da liberdade. Não, porém, a liberdade geral em benefício de todos, sem distinções de condição social, o que só viria a ser declarado ao final do século XVIII, mas sim liberdades específicas, em favor, principalmente, dos estamentos superiores da sociedade – o clero e a nobreza -, com algumas concessões em benefício do ‘terceiro estamento’, o povo” (COMPARATO, 1999, p. 34).

102

“A proto-história dos direitos humanos começa na Baixa Idade Média, mais exatamente na passagem do século XII ao século XIII. Não se trata, ainda, de uma afirmação de direitos inerentes à própria condição humana, mas sim do início do movimento para a instituição de limites ao poder dos governantes, o que

sobre o tema das teorias contratualistas, porquanto tal esforço implicaria afastamento sem benefício dos propósitos iniciais deste trabalho.

Basta acentuar que, enquanto o contratualismo de Hobbes (1651) no Leviathan conduziram à legitimação do poder absoluto, o contratualismo de Locke refletiu-se na defesa da autonomia privada, ao condenar o processo de absolutização, os privilégios mantidos pela nobreza e a falta de espaço político da burguesia emergente.

O liberalismo, marcado pela concepção de primazia do indivíduo sobre o Estado, e a concepção jusnaturalista trazem a possibilidade de juridicização dos direitos do homem e projetam-se nas revoluções americana e francesa, determinando o aparecimento das declarações de direitos setecentistas.

Curioso notar que, ao mesmo tempo em que o Estado absoluto - dispensando tratamento igualitário aos súditos - estabelece as bases dos direitos fundamentais, causa - em perspectiva dialética condições de luta pela liberdade. Isto porque, como anota Miranda (1988, p. 19), os exageros e arbítrios do Estado Absolutista, a insuficiência de garantias individuais e a negação de direitos políticos aos súditos, aliadas às exigências de liberdades econômicas da burguesia ascendente terminam por revelar um estágio de insatisfação crescente.

Os direitos dos ingleses - Petition of Rights (1628), Habeas Corpus Act (1679) e Bill

of Rights (1688) - são transplantados para as colônias, culturalmente assimilados e

desenvolvidos como direitos dos homens, culminando com a revolução norte-americana e as declarações de Direitos dos Estados, dentre as quais, as primeiras foram as da Virginia, da Pensilvânia e de Maryland, em 1776. Em 1787, a Constituição Federal, com suas dez emendas aprovadas pelo Congresso em 1789 - é a pioneira do movimento de constitucionalização dos direitos fundamentais que se espalhou por todo o mundo.

Por outro lado, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, adotada pela Assembléia Constituinte francesa em 27.8.1789, teve grande influência no desenvolvimento dos direitos fundamentais em todo o mundo. Ressalte-se que, ainda hoje, a Constituição francesa vigente, de 1958, a ela se remete em seu preâmbulo.

A Declaração francesa de 1789 é de cunho jusnaturalista, tanto que, em seu preâmbulo, limita-se a reconhecer os "direitos naturais inalienáveis e sagrados do homem". O art. 2º prevê que "a finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos

naturais e imprescritíveis do homem”, e o art. 16 proclama que qualquer sociedade em que

não esteja assegurada a garantia dos direitos fundamentais nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição. Ao contrário das declarações americanas, a Declaração francesa caracteriza-se por seu perfil universalizante de aplicação não só ao cidadão francês mas a todo mundo.103

Os direitos fundamentais, ao menos no âmbito de seu reconhecimento nas primeiras Constituições escritas, são o produto peculiar (ressalvado certo conteúdo social característico do constitucionalismo francês) do pensamento liberal-burguês do Século XVIII, de marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos do indivíduo frente ao Estado.104

Constituem direitos de cunho negativo, de abstenção, também são chamados de liberdades por essa mesma noção de atuação independente do Estado. Nesse aspecto, os fundadores da nação americana conheciam a teoria republicana e concordavam que a liberdade só florescia em Estados pequenos. A monarquia e o despotismo, os patronos do

103

Kriele (apud SARLET, 2001, p. 48) afirma que, enquanto os americanos tinham apenas direitos fundamentais, a França legou ao mundo os direitos humanos.

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governo enérgico, invasivo e poderoso, eram produtos de Estados de tamanho maior. Supunha-se que os direitos inalienáveis da liberdade e a busca da felicidade, a que se referia a Declaração de Independência, seriam mais bem protegidos por governos estaduais pequenos e locais. Luther Martin (apud HAMILTON, MADISON e JAY, 1993, p. 9), um opositor à Constituição americana e à centralização de poderes em Washington, lembraria à Convenção de 1787 que:

[...] quando da separação do Império Britânico, o povo da América preferiu instituir-se em treze soberanias separadas ao invés de se incorporar em uma única. É com elas que contam para a segurança de suas vidas, liberdades e propriedades. É com elas que devem contar. O governo federal foi formado para defender o conjunto contra nações estrangeiras em caso de guerra e para defender os menores Estados contra as ambições dos maiores.

Também são direitos individuais: a importância da pessoa, do indivíduo;105 como categoria filosófica, relaciona-se, diretamente, com a temática das chamadas liberdades públicas. Foi esta preocupação com o ser humano, nas suas relações com o ente estatal, que fez com que fossem estabelecidas esferas individuais de proteção nas quais a atuação estatal não se poderia infiltrar.

No cerne da construção constitucional moderna, erige-se o valor liberdade como direito fundamental, tendo a revolução americana como um dos marcos, ao lado da revolução francesa,106 consoante ensinamento de Ataliba (1987, p. 99):

No centro da construção constitucional ocidental moderna – como proposta pelo constitucionalismo informador das Revoluções francesa e norte-americana – está a tábua de direitos do homem e do cidadão, o rol das chamadas liberdades públicas. Quase todas as constituições do constitucionalismo têm, como a nossa, uma lista de direitos assegurados aos cidadãos (e muitas vezes, também, a não-cidadãos). Esses chamados direitos individuais são postos como fulcros dos sistemas constitucionais.

Com o liberalismo triunfante, por meio das revoluções que derrubaram as monarquias absolutas, o valor liberdade erigiu-se pública e, até, oficialmente, em valor dominante. Do ponto de vista do liberalismo clássico, a existência de instituições políticas (que alguns radicais encaravam como um mal necessário) era função das vontades intrinsecamente livres dos indivíduos, e toda a história seria, como forma de progresso, inexorável aproximação ao ideal da liberdade plena. O liberalismo ensejou, inclusive, a

105

A importância da pessoa como categoria filosófica avulta-se no mundo contemporâneo tendo em vista que muitas vezes é o próprio valor do ser humano que está posto em causa. A despeito das conquistas alcançadas no campo dos direitos humanos, porém, as vicissitudes e as constantes crises e guerras a que são submetidos diferentes povos e nações revelam que o processo de afirmação do homem como pessoa portadora de valores éticos insuprimíveis, tais como a dignidade, a autonomia, a liberdade, exigem uma constante vigilância. Talvez por isso a filosofia dos valores seja hoje disciplina que se expande e impulsiona uma axiologia jurídica” (FARIAS, 1996, p. 45).

106

“O campo estava preparado, portanto, para o surgimento da Reforma, cujo princípio fundamental foi a liberdade de consciência, de Rousseau, do enciclopedismo e da Revolução Francesa. Nos Estados Unidos, decorrente da experiência inglesa, estava preparado o espírito para as declarações de direitos de Virgínia, Nova Jersey e Carolina do Norte. A Revolução Francesa e a Independência Americana, através de

declarações formais de direitos, consagravam, então, a experiência inglesa da Magna Carta e do Habeas Corpus Act de 1679, especialmente quanto à consciência de que direitos somente têm consistência

formação de um conceito novo de saber, não tão novo, talvez, por vir da Renascença: o saber como algo público, distinto do saber oculto e secreto de outras épocas. Este conceito do saber como coisa pública, obra da ilustração e do acesso de todos à razão e à ciência, completava-se com o de uma verdade objetiva, conhecida por meio do saber progressivo, do debate franco, função de vida social liberada de parcialismo e privilégios, sobretudo privilégios feudais.

Esse conceito de saber promoveu também a tendência que ficou, marcantemente, caracterizando a cultura ocidental moderna e contemporânea, em contraste com as culturas antigas em geral, quase sempre dotadas de poucos livros principais: senão mesmo de um só. Do mesmo modo, a mentalidade ocidental contemporânea assumiu crescente pluralismo em matéria de posições filosóficas, em matéria de estilos artísticos, em matéria de leis. Em lugar da lei, no singular, as leis, no plural, como experiência sempre mais numerosa, apesar de falar-se na lei em sentido genérico, e de ter-se, o Estado, como fonte única do Direito, nisto negando-se o pluralismo de fontes que houve na Idade Média.

Na primeira vaga romântica, Constant (1872, t. 1, p. 256, 354 apud SALDANHA, 1980, p. 33) arrolou como direitos individuais: a liberdade individual, o julgamento pelo

júri, a liberdade religiosa, a liberdade de indústria, a inviolabilidade da propriedade e a liberdade de imprensa. Sua teoria constitucional, conciliatória e realista, incluía as

conquistas liberais, temperando-as com o doutrinarismo nascente.

Dentro ainda do pensamento do século XVIII, um dos momentos mais importantes para o nosso tema foi a diferenciação, indicada (e até sentida) por Jean-Jacques Rousseau, entre a liberdade natural ou física e a liberdade civil, isto é, social e política. Para Rousseau, os homens depois do contrato social, encontram-se inseridos em um corpo que deve ser coeso, e a liberdade de cada qual consiste principalmente em incluir sua vontade no conjunto

formado pelas vontades de todos (SALDANHA, 1980, p. 33). Tocqueville (1969, p. 15), em

esclarecedora passagem sobre esta temática, afirma, comentando as associações políticas nos Estados Unidos:

O privilégio mais natural do homem, depois do direito de agir por si próprio, é o de combinar seus esforços com os de seus semelhantes, e de agir em comum com eles. O direito de associação, portanto, parece- me quase tão inalienável em sua natureza como o direito da liberdade pessoal. Nenhum legislador o pode atacar sem pôr em perigo os fundamentos mesmos da sociedade.

Assim, a mentalidade do constitucionalismo clássico entendia que a nação, ao constituir-se (e aqui se forjou a doutrina do pouvoir constituant), impõe aos indivíduos serem livres, ou seja, serem partes de um todo criado por consentimentos livres.107

107

Em harmonia com esse papel de destaque dado ao poder constituinte de ser jurígeno e político deve-se analisar de forma sucinta o seu conceito na análise da obra do Abade Sieyès. Na obra"Qu'est-ce que le tier État?" – O que é o terceiro Estado, o texto de Sieyès tem um duplo interesse; por um lado, o aspecto histórico: é um documento vivo, imediato a primordial do advento da classe burguesa ao poder político; por outro lado, o aspecto teórico: contém a formulação original a autêntica dá doutrina do poder constituinte do

povo. No aspecto político, o folheto sobre o Terceiro Estado defende os direitos do povo, identificando-o com a Nação, em oposição às classes privilegiadas, então representativas do Estado absolutista vigente. Do ponto de vista teórico, a importância

da obra de Sieyès se reflete sobre toda a forma representativa de governo e à doutrina do poder constituinte exercido pelo povo.

Esse espírito se mostrou especialmente presente no incipiente Estado Americano Federado. Nesse sentido, Tocqueville (1987, p. 124), ao tratar das “Vantagens do sistema

federal em geral e sua utilidade especial na América”, ensina:

Entre as pequenas nações, o olho da sociedade penetra em toda parte; o espírito de melhoria desce até os menores detalhes: por ser a ambição do povo em muita grande parte compensada pela sua fraqueza, os seus esforços e recursos voltam-se quase inteiramente para o seu bem-estar interior e não são de modo algum sujeitos a dissipar-se na bruma vã da glória. Ademais, como as faculdades de cada um são geralmente limitadas, assim o são também os seus desejos. A mediocridade da fortuna torna as condições mais ou menos iguais; os costumes têm uma maneira de se conduzir simples e tranqüila. Assim, a levar tudo em conta e considerando os diversos graus de moralidade e conhecimentos, encontra-se ordinariamente nas pequenas nações mais confortos, mais população e mais tranqüilidade que nas grandes.

Segundo Handlin; Handlin (1961, p. 19):

O homem livre, escreveu Helvécio, “é aquele que não está em ferros, nem encarcerado, nem aterrorizado como um escravo, pelo medo do castigo”. Tal conceito remonta à definição de Hobbes: “A liberdade (ou a autonomia) consiste propriamente na ausência de oposição [...] Um HOMEM É LIVRE quando não é impedido de fazer aquilo que deseja fazer e que, pela sua vontade e inteligência, é capaz de fazer”. Esses princípios expressam um dos postulados fundamentais da teoria política do Ocidente, nos últimos três séculos. A liberdade, sob esse prisma, é a antítese do outro. A liberdade é, portanto, um estado a que chega um indivíduo resguardando-se da coação ou ameaça de coação. Robinson Crusoe, habitando um mundo onde superior algum impera, nem lei alguma o constrange, é o protótipo do homem inteiramente livre.

Os filósofos e historiadores que abraçaram essa concepção descreveram a liberdade em termos negativos (status negativus).108 Procuraram a compreensão de seu desenvolvimento pela análise de como os homens defenderam a si próprios e aos seus direitos contra a restrição. Nos tempos modernos, tendo sido o Estado o organizador dos meios mais eficientes de coerção, a história da liberdade vem sendo escrita largamente como sucessão de fatos e tendências, por meio dos quais o povo tem aprendido a defender-se da interferência estatal.

No presente estudo, não é necessário deter-se à apreciação da validade do conceito negativo como proposição abstrata e filosófica. Mas é indispensável julgar a adequação deste conceito, para poder explicar como agiu o povo em certas circunstâncias que podiam ser tidas como livres.

Para explicar algumas fases da evolução de leis que contribuíram para a liberdade nos Estados Unidos, muito vale a idéia da ausência de restrição. A luta contra as restrições estatais favoreceu o estabelecimento da liberdade de palavra e de imprensa, de consciência e

108

Segundo Alexy (1993, p. 251), ao descrever a teoria dos quatro status de Georg Jellinek, o status negativo corresponde à esfera de liberdade na qual os interesses essencialmente individuais encontram sua satisfação. É, pois, uma esfera de liberdade individual, cujas ações são livres, porque não estão ordenadas ou proibidas,

de cátedra.

Ademais, deve-se ressaltar, sob o ponto de vista econômico, que o crescimento da economia de mercado, do capitalismo comercial e da circulação de produtos por toda a Europa, oferecendo uma nova orientação econômica, acaba desintegrando o feudalismo (durante o período feudal, a produção esteve essencialmente limitada à lavoura e criação de animais para a subsistência). E, gradualmente, pondo fim ao Absolutismo e reestruturando a política, formando um novo sistema sócio-econômico que forneceu as condições necessárias para a emergência de uma nova camada social: a burguesia.

E, devido às pretensões da nova classe que surgiu, ao longo dos séculos XVII e XVIII, na Europa, o tema liberdade foi associado ao problema dos direitos civis e políticos em geral. Esta nova dimensão que os direitos assumiram a partir das mudanças políticas e econômicas passou a merecer forte reivindicação com a ascensão da burguesia, cuja reclamação pretendia a igualdade perante a lei. As concepções liberais e individualistas da

burguesia requeriam, em síntese, o reconhecimento dos direitos fundamentais, especialmente os direitos de liberdade e de propriedade.

Assim, no país, berço do capitalismo industrial – a Inglaterra assume a vanguarda das raízes das declarações de liberdade, exercendo grande influência na história universal.

Essas idéias, de modo geral, foram predominantes nas Constituições do século XVIII, e, também, nas do século XIX, as quais, normalmente, se limitaram à organização política do Estado, dando ênfase ao liberalismo e individualismo, princípios que repugnavam todo o tipo de intervenção na vida econômica e social.