Direitos fundamentais de segunda dimensão

1.2.2.1 Passagem do estado liberal para o estado social

Enfim, a burguesia obteve o reconhecimento jurídico dos direitos individuais de liberdade e, já nos meados do século XIX, com o crescimento do processo de industrialização (que iniciou quando o intento dos burgueses, antes comerciantes, passou a ser a produção – capitalismo industrial), aparece o proletariado como o novo protagonista histórico das sociedades ocidentais a reivindicar os direitos econômicos e sociais.

A Revolução Industrial e a livre concorrência trouxeram as condições desumanas de vida e trabalho. Com isso, ficaram caracterizadas as circunstâncias que corresponderam à manifestação da insuficiência do reconhecimento apenas dos direitos individuais. Os homens

puderam, então, verificar que as liberdades ainda desacompanhadas da seguridade social, dos direitos laborais e econômicos, como o direito ao trabalho e ao salário justo, e direitos de ordem cultural, como a educação, permitiram várias iniqüidades à existência das pessoas.

Em boa parte, a exploração do trabalho humano, de forma ampla e brutal, a partir do advento da Revolução Industrial, desencadeou-se devido ao fato de que as novas técnicas produtivas transformaram as realidades ao mesmo tempo em que ainda não havia surgido um conjunto de leis apropriadas para cuidar dos novos problemas, o que acabou gerando

desastrosas conseqüências. O direito já não podia atender aos novos fenômenos econômicos e sociais.

A Revolução Francesa aperfeiçoou a ordem jurídica, valorizou o indivíduo e afirmou a autonomia da vontade contra a tirania e o poder absoluto; no entanto, naquela fase, ainda não havia a diferenciação entre os direitos sociais e os direitos individuais.

Assinala-se que o processo liberal foi decisivo para a obtenção das conquistas sociais: por meio dos embates políticos, que os excessos do liberalismo proporcionaram durante a Revolução Industrial, e o conseqüente despertar da questão social, o Estado passou a ser identificado como o ente capaz de oferecer os meios que se faziam necessários para atingir a satisfação das carências sociais prementes, ou seja, passou a ser visto como um órgão que poderia pôr fim às desigualdades e garantir a todas as pessoas o acesso ao gozo efetivo dos direitos sociais. Entendido como um órgão de equilíbrio, esta compreensão de Estado deu início à era social.

Acerca dos direitos sociais, dir-se-á que eles correspondem a uma categoria dos direitos fundamentais do homem; separando-se estes em direitos fundamentais de liberdade e direitos fundamentais sociais. Salientar-se-á que os primeiros exprimem comando ao Estado de não-fazer, enquanto os últimos assumem caráter positivo, isto é, significam ordem para fazer algo; consistem em programa para realizar, ora a ser cumprido apenas pelo Estado, ora a ser construído pelo Estado em conjunto com a generalidade dos cidadãos, para o benefício de toda a sociedade.

Na lapidar formulação de Lafer (1991, p. 217), os direitos de segunda dimensão propiciam um “direito de participar do bem-estar social”.

A partir daquela comentada compreensão de Estado, a reação da sociedade pela procura de melhores níveis de vida surgiu acompanhada das doutrinas políticas socialistas.

Vale destacar, também, a importância da influência da doutrina social da Igreja, de forte sentido humanista a partir da Encíclica Rerum Novarum, de 1891, de autoria do Papa Leão XIII, cuja ênfase ao trabalho recaiu, inclusive, sobre os deveres do Estado.

No trânsito do Estado Liberal (garantidor dos direitos de liberdade) para o Estado Social (garantidor dos direitos de igualdade material, o pêndulo da história inclinou-se, em ressaltar, direitos de atuação estatal, no sentido de governos centrais fortes, mais adequados ao intervencionismo que exigia a implementação de mudanças sociais e econômicas.

Sob a ótica de visão liberal, cabe ao Estado, tão-somente, a missão de guardião das liberdades dos indivíduos e da sua segurança, não podendo, de forma alguma, interferir na ordem econômica e social, pois esta seria regulada pelo próprio mercado.

A exarcebação da atividade econômica, sem nenhum controle por parte do Estado, gerou sociedade assimétrica, desigual, cujas disparidades sociais deixaram transparecer relação de extrema conflituosidade entre a minoria detentora do poder econômico e o restante da população, despossuída e desassistida.

As demandas por mudança no status quo, defendidas pela representação popular da época (sindicatos e partidos de massa), determinaram a emergência de nova forma de pensar o Estado: pelo viés do social.109

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Esse foi o período da história em que a conquista democrática da universalização do voto, com a conseqüente formação dos partidos de massa e a emergência dos sindicatos, permitiu o avanço das demandas sociais por parte da grande massa de trabalhadores, levando o Estado a preocupar-se com a questão da saúde, a da

Esse período da história, que antecede a consagração dos direitos sociais, foi marcado por conflitos extremados entre a classe detentora de capital e a classe trabalhadora das fábricas, que não aceitava as miseráveis condições de trabalho, tendo, ainda, como companheiros de reivindicações, os camponeses pobres, revoltados pela expropriação da terra feita pelos grandes proprietários.

Impulsionados pelas teorias marxistas, ou pelas anarquistas, ou pelas cristãs, almejavam outra sociedade que decretasse o fim do capital e da divisão da sociedade em classes (Marx), ou o fim do Estado (anarquistas), ou ainda uma relação capital-trabalho mais humanizada (cristã), que desse garantias efetivas de vida mais digna ao trabalhador, por meio de assistência à saúde, previdência, educação, remuneração justa e horário de trabalho regulamentado.

Na visão de Bonavides (1996, p. 70), a emergência do Estado social ocorre: Quando o Estado, coagido pela pressão das massas, pelas reivindicações que a impaciência do quarto estado faz ao poder político, confere, no Estado constitucional ou fora deste, os direitos do trabalho, da previdência, da educação, intervém na economia como distribuidor, dita o salário, manipula a moeda, regula os preços, combate o desemprego, protege os enfermos, dá ao trabalhador e ao burocrata a casa própria, controla as profissões, compra a produção, financia as exportações, concede o crédito, institui comissões de abastecimento, provê necessidades individuais, enfrenta crises econômicas, coloca na sociedade todas as classes na mais estreita dependência de seu poderio econômico, político e social, em suma, estende sua influência a quase todos os domínios que dantes pertenciam à área da iniciativa individual, nesse instante o Estado pode com justiça receber a denominação de Estado social.

A ebulição de idéias revolucionárias, conjugada à organização dos movimentos reivindicatórios dos trabalhadores força o Estado Liberal a sair de sua passividade e mudar de conteúdo, passando a admitir sua interferência no campo econômico e social.

Tal transformação também ocorre no âmbito do Direito. A relação formal pela referência a uma lei geral e abstrata, dirigida a todos os cidadãos de forma indistinta, permanece como salvaguarda da ação abusiva do Estado, mas, lado a lado com leis de índole programática, obrigatórias para o Poder Público, que devem atuar para atender às necessidades materiais do cidadão.

A ordem jurídica já não se satisfaz somente com a igualdade formal; almeja, também, a igualdade material. Modifica-se a noção de lei, assumindo esta, também, um conteúdo material:

[...] ao lado dos direitos individuais, arrolam-se os direitos sociais e econômicos, destinados, antes de limitar a ação estatal, a exigi-la, como direitos a prestações concretas positivas. Os cidadãos por meio deles, participam do produto social, em todas as ordens, a fim de lhes ser possível o real exercício da sua liberdade, cuja afirmação é figura de retórica, se desacompanhada dos meios mínimos para efetivá-la (DOBROWOSKI, 1985, p. 108-109).

Dá-se um acréscimo na questão da igualdade jurídica, tendente a ser considerada a partir da necessária correção das desigualdades econômicas e sociais.

Assim, o Estado tutor das liberdades evolui para promotor da ação social. Não se podendo esquecer, como ressalta Sarlet (2001, p. 52), que:

Ainda na esfera dos direitos da segunda geração, há que se atentar para a circunstância de que estes não englobam apenas direitos de cunho positivo, mas também as assim denominadas “liberdades sociais”, do que dão conta os exemplos da liberdade de sindicalização, do direito de greve, bem como do reconhecimento de direitos fundamentais aos trabalhadores, tais como o direito a férias e ao repouso semanal remunerado, a garantia de um salário-mínimo, a limitação da jornada de trabalho, apenas para citar alguns dos mais representativos.

Diferente modo de examinar as mudanças do Estado de Direito refere-se à evolução do capitalismo, marcada, principalmente, pela incorporação da intervenção estatal na ordem econômica e social, prescrita pelas novas constituições promulgadas, em alguns países, após a primeira década do Século XX.

Dessa forma, após a Primeira Guerra Mundial, as novas Constituições que surgiram, “não ficaram apenas preocupadas com a estrutura política do Estado, mas salientam o direito e o dever do Estado em reconhecer e garantir a nova estrutura exigida pela sociedade” (BARACHO, 1986, p. 46).

A partir desse momento, as superiores exigências da coletividade vão contrapor- se aos direitos absolutos da Declaração de 1789. “Aos princípios que consagram a atitude abstencionista do Estado impõe-se o do artigo 151 da Constituição de Weimar: A vida econômica deve ser organizada conforme os princípios de Justiça, objetivando garantir a todos uma existência digna” (BARACHO, 1986, p. 46).

O Estado, agora, irá preocupar-se com o social. O conteúdo dos Direitos Fundamentais amplia-se ainda mais. Agora, além dos Direitos individuais, dos Direitos Políticos, que se foram afirmando nas democracias liberais, estão também consagrados os Direitos Sociais, nas constituições modernas.

Mirkine-Guetzevitch e Andrade confirmam o que se acaba de afirmar, quando escrevem que as Constituições após 1918 inovam na ampliação dos direitos fundamentais com o surgimento de obrigações positivas do Estado (MIRKINE-GUETZEVITCH, 1957, p. 169; ANDRADE, 1983, p. 49).

Krell (2002, p. 19), de forma semelhante, acrescenta a Constituição Brasileira de 1934 às Constituições Sociais:

Depois da revolução industrial do século XIX e das primeiras conquistas dos movimentos sindicais em vários países, os Direitos da “segunda geração” surgiram, em nível constitucional, somente no século XX, com as Constituições do México (1917), da República Alemã (1919) e também do Brasil (1934), passando por um ciclo de baixa normatividade e eficácia duvidosa. Seus pressupostos físicos devem ser criados pelo Estado como agente para que eles se concretizem.

A Constituição de Weimar foi a primeira Constituição social européia, considerada a matriz do novo constitucionalismo social. Entretanto, esta não foi a primeira do mundo. A Constituição do México de 1917 precedeu a de Weimar, marcando início do

Estado Social, preocupado com os problemas sociais. Essa Constituição foi produto da Revolução Mexicana, iniciada em 1910 (CORREA, 1983, p. 104).

Ao discorrer sobre o verbete “Estado Contemporâneo” no Dicionário de Política, Gozzi mostra que a mudança do Estado de Direito em direção ao Estado Social dá-se a partir da metade do século XIX, “na gradual integração do Estado político com a sociedade civil, que acabou por alterar a forma jurídica do Estado, os processos de legitimação e a estrutura da administração”.

Com a integração entre Estado e sociedade civil, passa esse a agir mais em função desta. Assim, o Estado deixa de ser mero espectador da atividade econômica e social, saindo do estágio de garantidor das relações sociais, para o promotor de novas relações, no âmbito do social. Sai da condição de tutor das liberdades para a de promotor da ação social.

Nesse diapasão, Gozzi (1995, p. 401) assinala:

Os direitos fundamentais representam a tradicional tutela das liberdades burguesas: liberdade pessoal, política e econômica. Constituem um dique contra a intervenção do Estado. Pelo contrário, os direitos sociais representam direitos de participação no poder político e na distribuição da riqueza social produzida. A forma do Estado oscila, assim, entre a liberdade e a participação.

É a oscilação entre a garantia do status quo, dada pelos direitos fundamentais, e aquelas demandas vindas da sociedade, que se transformam em direitos sociais. Essa emergência de novos direitos110 reclamados pela sociedade modifica a estrutura formal do Estado.

Já Pasold (1988, p. 104), ao examinar a função social do Estado contemporâneo, tendo como referente o “discurso constitucional”, vê o surgimento do Estado contemporâneo na segunda década do presente século, precisamente com a Constituição Mexicana de l917 e com a Constituição de Weimar de l9l9. Para ele, é determinante a característica de “função social” no Estado contemporâneo. Colocando sua estrutura voltada para a sociedade, o Estado deve acionar seus órgãos, exercitando seu poder no cumprimento desta função.

Assim, o Estado não pode mais ser pensado de maneira restrita, isto é, apenas em relação à tutela das garantias fundamentais, mas, sim, pelo seu desempenho no cumprimento de sua “função social”.

Ele vê a concepção de função social aplicada ao Estado Contemporâneo, a partir de dois elementos semânticos distintos entre si, mas complementares: ação e dever de agir (PASOLD, 1988, p. 69-70).

Mas, entende Pasold (1988, p. 87) que a função social, que deva ter o Estado, tem por destinação a realização da justiça social:

Nesta perspectiva, o Estado deve ser um conjunto de atividades legítimas efetivamente comprometidas com uma Função Social, esta

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Entende-se como “novos direitos” aqueles que historicamente vão sendo conquistados pelo indivíduo. Essa é a linha de Bobbio (1992, p. 6), o qual entende que os direitos do homem são históricos, “ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não de todos de uma vez e nem de uma vez por todas”. Para Bobbio, os direitos podem ser vistos como de primeira geração (os direitos de liberdade, ou não-agir do Estado), de segunda geração (os direitos sociais), de terceira geração (o direito ao ambiente sadio) e de quarta geração (referente aos efeitos da pesquisa biológica).

entendida como implicando ações que – por dever para com a sociedade – o Estado executa, respeitando, valorizando e envolvendo o seu Sujeito (que é o homem individualmente considerado e inserido na Sociedade), correspondentemente ao seu Objeto (conjunto de áreas de atuação que dão causa às ações estatais) e cumprindo o seu Objetivo (o Bem Comum ou interesse Coletivo, fixado dinamicamente pelo todo social).

Nesse enfoque, Cadermatori; Morais (1992, p. 89) assinalam os seguintes segmentos da função social do Estado contemporâneo: a) economia (política voltada para o incentivo ao capital aplicado na produção e aumento da capacidade tecnológica); b) trabalho (política de emprego a partir da criação de postos de trabalho para ocupação de excedente de mão-de-obra, incentivos fiscais à iniciativa privada para manter e ampliar a ocupação, em especial em épocas de crise, acrescida de uma política de recomposição da força de trabalho - regulação e garantia de férias remuneradas, repouso semanal remunerado, etc. - e uma política financeira - garantia de ganhos mínimos: salário mínimo, hora extra, l3o salário, etc.; c) previdência, configurada em política de amparo a partir de uma situação transitória (garantia de uma renda mínima na impossibilidade de trabalhar: auxílio doença, natalidade, acidente de trabalho, etc.) e configurada em política permanente (garantias de renda por aposentadoria); d) educação de mão-de-obra (política de formação por meio de organização, financiamento e participação em cursos profissionalizantes, curso de aperfeiçoamento); e) saúde para o trabalho, por intermédio de política de promoção (saneamento básico, etc.), de política de proteção, criando e incentivando programas de melhoria das condições de trabalho (insalubridade, periculosidade), e de política de reabilitação (com incentivo a unidades de saúde e reabilitação, convênios, etc.).

Krell (2000, p. 39-40), analisando as controvérsias no que diz respeito à eficácia e à efetividade dos direitos sociais, ressalta que a ausência de normas explícitas de direitos sociais na Constituição alemã vigente – a Lei Fundamental de Bonn - não significa uma recusa do seu ideário subjacente, expresso no conceito de “Estado Social” (art. 20 da Constitução Alemã), que vincula o Estado Alemão, muito embora não crie direitos subjetivos.

O aspecto econômico dos direitos sociais intervencionistas, por outro lado, pode ser demonstrado na construção de um direito fundamental limitado à “reserva do possível”. Nesse sentido, Sarlet (2001, p. 263-264) afirma:

Esta característica dos direitos sociais a prestações assume especial relevância no âmbito de sua eficácia e efetivação, significando que a efetiva realização das prestações reclamadas não é possível sem que se despenda algum recurso, dependendo, em última análise da conjuntura econômica.

Rawls (apud TORRES, R., 1999, p. 262-264) corrobora o agir estatal positivo econômico-financeiro para garantia do “mínimo existencial” como de extraordinária importância para a edificação do conceito de cidadania. Destaca, nesse momento, a atividade de assistência social como atividade essencial que fortalece os direitos sociais, sob o ponto de vista de seu caráter fundamental de justiça distributiva.

O princípio da igualdade, consubstanciado no caput do art. 5o da Constituição de 88, enuncia que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Essa igualdade formal é reforçada pelo inciso I, o qual assevera que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.

Valor fundamental da pessoa humana, a preservação da igualdade visa impedir a discriminação dos cidadãos, evitando que alguns recebam melhor tratamento em relação aos outros, ou melhor, que não haja relação em que alguns sejam mais cidadãos que outros. Portanto, a lei deve dirigir-se a todos de forma indistinta e genérica. Essa igualdade formal nem sempre corresponde à igualdade real, principalmente em virtude do modo por que se organizam as sociedades ocidentais, que têm por base o sistema de livre concorrência. Nestas, as desigualdades de condições materiais determinam possibilidades diferenciadas para o acesso e fruição dos bens produzidos. Para alguns, facilidades; para outros, dificuldades ou, até mesmo, impossibilidade de exercício dos direitos formalmente assegurados.

Dallari (1991, p. 258) chama-nos a atenção para a diferença entre o direito e a

possibilidade de exercê-lo:

A concepção da igualdade como igualdade de possibilidades corrige essas distorções, pois admite a existência de relativas desigualdades, decorrentes da diferença de mérito individual, aferindo-se este através da contribuição de cada um à sociedade. O que não se admite é a desigualdade no ponto de partida, que assegura tudo a alguns, desde a melhor condição econômica até o melhor preparo intelectual, negando tudo a outros, mantendo os primeiros em situação de privilégio mesmo que sejam socialmente inúteis ou negativos. A igualdade de possibilidades não se baseia, portanto, num critério artificial, admitindorealisticamente que há desigualdadesentre os homens, mas exigindo que também as desigualdades sociais não decorram de fatores artificiais.

Por outro lado, Schwartz (1979, p. 215) assinala que:

O direito constitucional de igualdade já tinha quase um século antes que o nosso direito na frase de W. H. Auden, realmente “descobrisse a noção de igualdade”. Durante a segunda metade deste século, os tribunais começaram a aplicar vigorosamente a garantia de proteção igual. Igualdade racial, igualdade sexual, igualdade política, igualdade na justiça criminal – em todas essas áreas o nosso direito está procurando dar um sentido prático à proteção igual. A igualdade tem sido o grande tema em nosso direito público recente: igualdade entre

raças, entre sexos, entre cidadãos, entre cidadãos e estrangeiros, entre ricos e pobres, entre acusador e acusado.

Para corrigir o individualismo exacerbado do Liberalismo Puro, que fez com que se gerassem alarmantes desigualdades sociais, estando, de um lado, minoria detentora dos meios de produção, ou seja, das propriedades agrícolas e industriais, e de outro, vasta maioria expoliada pela excessiva carga horária de trabalho, péssimas condições no exercício deste e insuficiente remuneração, surge o Estado como agente modificador das desigualdades sociais, promovendo a diminuição das diferenças sociais e a busca da igualdade material.

Um dos elementos básicos da concepção de justiça de Rawls (1981, p. 96) é o que ele chama de princípio da compensação (ou reparação). “É o princípio de que as

desigualdades imerecidas exigem compensação; e como as desigualdades de nascimento e dotes naturais são imerecidas tais desigualdades devem de alguma forma ser compensadas”. Pelo princípio da reparação, a sociedade deve tratar mais favoravelmente

aqueles com menos recursos pessoais naturais e os que nasceram em condições sociais mais desfavoráveis. O exemplo dado por Rawls é a aplicação de maiores recursos na educação dos que são menos inteligentes do que, como tem sido o caso, na dos mais inteligentes.

O Estado Social – Welfare State ou Estado Providência –, com a constitucionalização da ordem econômica, torna o Estado também agente econômico cuja finalidade maior não se constitui no lucro, mas, sim, na satisfação do bem comum. Sua intervenção passa do limite à liberdade individual para instrumento de realização de Justiça Social. A este novo sistema, conjugador de princípios liberais e socialistas, denomina-se neo-liberalismo ou neo-

capitalismo. Importante notar que a intensidade de participação e ingerência do Estado no

domínio econômico é variável, bem como a determinação qualitativa e quantitativa. Há,