Doutrinas da prevenção especial ou individual

414 _{HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Traducción y notas de Francisco Muñoz Conde y}

Luis Arroyo Zapatero. Barcelona: Bosch, 1984. p. 382 e 397.

415 _{FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal. Coimbra: Almedina,}

Pagliaro416_{, antes de tratar da teoria da prevenção especial, aponta a existência da} teoria (doutrina) da correção moral, na qual a pena tem a função de purificar o espírito do mal cometido, nada obstante esta doutrina desemboque na teoria da prevenção especial em sentido ético. A sua principal função é evitar a prática do delito, dirigindo-se especialmente ao delinquente, com o objetivo de que ele não volte a praticar delitos.

Esta teoria considera a pena como um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do infrator, com a finalidade de que com isso ele se abstenha de praticar novos crimes. Nesse contexto, Figueiredo Dias prefere denominá-la de prevenção de reincidência.417

A doutrina da prevenção especial tem os seus questionamentos. Para uma parte dos autores, a correção do ofensor seria uma utopia, pois serviria apenas para intimidá-lo individualmente. Para a outra, esta prevenção especial buscaria um êxito de pura defesa social, alcançada por meio da segregação do ofensor e da neutralização de sua periculosidade.418

Outros autores preferem dar à prevenção individual a finalidade de uma reforma interior (moral) do ofensor, enquanto outros mais afirmam que a finalidade somente seria alcançada por meio do tratamento das tendências que levam o ofensor a cometer o crime419_, pelo que podemos denominá-la prevenção especial clínica, seguindo as ideias de Figueiredo Dias.

As doutrinas da prevenção especial afinam-se com a função do Direito Penal, entendido como “Direito de tutela subsidiária de bens jurídicos [...]”, acrescentando-se que o Estado somente pode punir se estiver presente o caráter social-positivo.420

Verifica-se a existência de várias correntes a defenderem uma posição preventivo- especial da pena. Na França, destaca-se a teoria da Nova Defesa Social, de Marc Ancel421; na Alemanha, nota-se a presença da prevenção especial desde os tempos de Von Liszt (Programa de Marburgo); e na Espanha, a Escola Correcionalista.422

416 _{PAGLIARO, Antonio. Principi di diritto penale: parte generale. 7. ed. Milano: Giuffrè, 2000. p. 666.} 417 _{DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2007. p. 54.}

418 _{DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2007. p. 54.} 419 _Ibid.

420 _{Ibid., p. 56.}

421 _{Para Ancel, a nova defesa social se orienta em torno de três ideias principais: a legalidade, que suprime a}

arbitrariedade das penas, transforma o papel do Juiz penal e substitui um procedimento inquisitório por um procedimento de proteção; a liberdade, que deve ser garantida sempre e, sobretudo, no processo penal e que conduzem à colocação no topo da escala penas que privam o culpado; a laicisação e a socialização do direito penal que não procura mais uma Justiça absoluta, dando-se fins concretos de prevenção e de proteção social. Cf. ANCEL, Marc. La défense sociale nouvelle. 3. ed. Paris: Cujas, 1981. p. 59.

422 _{BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3. ed. São Paulo: Saraiva,}

Na Nova Defesa Social, Marc Ancel aproxima o fenômeno criminal de um sentimento profundo de humanidade para com o criminoso, fundado sob a ressocialização que, hoje, graças à onipresença da dignidade humana no universo penitenciário, inaugura a verdadeira época do humanismo penal. Ele preconiza, desde então, uma leitura humanitária do Código Penal e o tratamento do delinquente segundo as exigências dos direitos do homem e da dignidade humana. O estudo da personalidade do delinquente visando combater suas tendências antissociais é a primeira prioridade da política penal.423 O interesse jurídico-penal não será o de recuperar a ordem jurídica ou a atemorização geral da sociedade. Segundo essa nova concepção, a pena deve ser concretizada no sentido de “[...] defesa da nova ordem, defesa da sociedade.”424

Portanto, a prevenção especial não busca a intimidação do grupo social ou a retribuição do delito praticado, ela visa apenas aquele indivíduo que ofendeu a ordem jurídica, de modo a fazer com que não volte a praticar delitos, legitimando-se, assim, sob o ponto de vista político-criminal.

Para Liszt425, é necessário que

A pena, como meio, seja adequada ao fim, isto é, seja determinada quanto ao gênero e à medida segundo a natureza do delinquente, a quem inflige um mal (lesa nos seus bens jurídicos – a vida, a liberdade, a honra e o patrimônio) para impedir que no futuro elle cometta novos crimes.

Do mesmo modo, a Escola Correcionalista defende a aplicação da pena como correção moral. A principal função da pena seria a correção ou melhora do infrator para que ele se corrija e não volte a praticar delitos. Assim, a pena seria um instrumento direcionado à finalidade de cessar no agente o impulso delitivo, tornando-o apto ao convívio social.426

Estas doutrinas têm por finalidade a prevenção da reincidência, entrelaçando-se no propósito de reinserir socialmente o ofensor, ou mesmo inseri-lo, no caso de este ter sido privado da socialização por toda a sua vida, de sorte que Figueiredo Dias427 _{as denomina de} doutrinas da prevenção especial ou de socialização, na qual se acredita que se deve buscar a

423 _{TZITZIS, Stamatios. Du devoir de punir au droit de punir. Les anciens et les modernes. In: JACOPIN,}

Sylvain. Le renouveau de la sanction pénale. Bruxelles: Bruylant, 2010. p. 9.

424 _{BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3. ed. São Paulo: Saraiva,}

2004. p. 131.

425 _{LISZT, Franz von. Tratado de direito penal allemão. Tradução de José Hygino Duarte Pereira. Brasília,}

DF: Senado Federal, 2006. p. 113. (História do direito brasileiro).

426 _{BITENCOURT, 2004, op. cit., p. 129-130.}

melhora do delinquente para que não sinta o desejo de praticar novos crimes, o que é uma verdadeira ressocialização.428

A prevenção especial cumpre melhor que qualquer outra doutrina as exigências do princípio do Estado Social, obrigando-se exclusivamente na proteção do indivíduo e da sociedade, pois ao mesmo tempo quer ajudar o infrator, ou seja, não expulsá-lo nem marcá-lo, senão integrá-lo. Ao exigir um programa de execução que se assenta no treinamento social e no tratamento de ajuda, possibilita reformas construtivas e evita a esterilidade prática do princípio de retribuição.429

Ela não pretende retribuir o fato passado, fixando a justificação da pena na prevenção de novos delitos. E isso pode ocorrer de três formas: ressocializando-se430 _o infrator; intimidando-se com a ameaça de sanção penal; e, finalmente, aplicando-se pena privativa de liberdade àquele que é incorrigível (ressocialização) e inintimidável (ameaça de sanção).431

Tratando-se de aplicação de pena privativa de liberdade, a prevenção especial deverá atuar de forma a conduzir a fixação da quantidade de pena o menos estigmatizante possível, cabendo a ela, também, regular a escolha da natureza da pena, o regime inicial de cumprimento e os casos de substituição.432

Contudo, devem-se buscar alternativas às penas privativas de liberdade, pois estas penas estigmatizam e dessocializam. Nas palavras de Hassemer433, “As penas privativas de liberdade não somente servem para encerrar o recluso em um espaço determinado, senão também para isolá-lo socialmente.” Do mesmo modo, assevera o autor que as penas privativas

428 _{ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus. Introducción al derecho penal y al derecho penal}

procesal. Tradução de Luis Arroyo Zapatero e Juan-Luis Gómez Colomer. Barcelona: Ariel, 1989. p. 25. Os

autores dizem: “Esa tarea preventiva puede ser realizada por la pena de varios modos: a través del mero

internamiento, mediante el efecto intimidante que ejerge sobre el delincuente y, sobre todo, a través de la mejora del delincuente, lo que en Derecho Penal se denomina resocialización o socialización del mismo.”

429 _{ROXIN, Claus. Derecho penal: fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Tradução de Deigo-}

Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal. 2. ed. Madrid: Civitas, 1997. p. 87.

430 _{Para Bacigalupo, a partir da década de 1960 a prevenção especial apresentou grande modificação: em}

primeiro lugar, o fim da pena foi definido de forma uniforme por meio do conceito de ressocialização; em segundo lugar, considerou-se a corresponsabilidade da sociedade no crime; e em terceiro lugar, destacou-se a importância da execução penal em basear-se na noção de tratamento. Cf. BACIGALUPO, Enrique. Direito

penal: parte geral. Tradução de André Estefam. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 27-28.

431 _{ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Tradução de Ana Paula dos Santos Luís}

Natscheradetz. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998. p. 20.

432 _{FERNANDO, Fernandes. O processo penal como instrumento de política criminal. Coimbra: Almedina,}

2001. p. 821.

433 _{HASSEMER, 1984, op. cit., p. 357. (tradução nossa de: “[...] las penas privativas de libertad estigmatizan y}

desocializan. No sólo sirven para encerrar al recluso en un espacio determinado, sino también para aislarlo socialmente.”).

de liberdade de curta duração não devem ser impostas nem executadas, ante o seu caráter dessocializador.

É nesse sentido que a Lei 9.099/95, em consonância com os fins da prevenção especial positiva de “[...] não estigmatização, abandonando-se toda a ideia de retribuição e castigo”434_{, traz a possibilidade de aplicação de medidas alternativas à pena privativa de} liberdade, por meio dos institutos inovadores, nas infrações penais de pequeno e médio potencial ofensivo, demonstrando, o legislador brasileiro, a conveniência destes institutos, principalmente para o infrator ocasional, que em absoluto convém que seja submetido à pena privativa de liberdade de curta duração, contaminando-se na prisão. Como bem asseverado por López Contreras435_,

A pena de multa tende a solucionar as deficiências e dificuldades das penas privativas de liberdade de curta duração em relação à insatisfação das exigências de prevenção especial; já que com esta pena se logra evitar as mesclas nocivas que o cárcere produz.

Em sentido contrário, Roxin436 critica essa teoria, dizendo que, do mesmo modo que a teoria da retribuição, a teoria da prevenção especial não impõe limites ao poder punitivo estatal, pois o poder do Estado é direcionado, primeiramente, contra os inadaptados à sociedade (que podem ser tanto os inimigos políticos, mendigos, vagabundos, prostitutas, e outras pessoas indesejáveis à comunidade). Portanto, irão fazer parte da esfera do direito penal “[...] grupos de pessoas cujo tratamento como criminosos dificilmente se pode fundamentar com base numa ordem jurídico-penal como a que possuimos, dirigida ao facto isolado”.437 Em resumo, a teoria da prevenção especial tende, mais que um direito penal retributivo, a deixar o indivíduo indefinidamente ao arbítrio da intervenção estatal. E continua, dizendo que

A teoria da prevenção especial não é idónea para fundamentar o direito penal, porque não pode delimitar os seus pressupostos e consequências, porque não explica a punibilidade de crimes sem perigo de repetição e porque a ideia de adaptação social coactiva, mediante a pena, não se legitima

434 _{FERNANDES, F., 2001, op. cit., p. 781.}

435 _{LÓPEZ CONTRERAS, Rony Eulalio. La sustitución de las penas privativas de libertad:aspectos}

procesales y penales. San Sebastián: IVADP, 2005. p. 67. (tradução nossa de: “[...] La pena de multa tiende

a solucionar las deficiencias y dificultades de las penas privativas de libertad de corta duración en relación a la insatisfacción de las exigencias de prevención especial; ya que con esta pena se logra evitar las mezclas nocivas que la cárcel produce.” ).

436 _{ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Tradução de Ana Paula dos Santos Luís}

Natscheradetz. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998. p. 21.

por si própria, necessitando de uma legitimação jurídica que se baseia noutro tipo de considerações.438

Como se pode observar, dentro do novo modelo consensuado de Justiça criminal existem formas legais de se obter a melhor alternativa de ressocialização do infrator - prevenção geral especial -, sem se descuidar da prevenção geral – intimidação pela pena -, pois é importante garantir a função ressocializadora da sanção – ainda que alternativa -, não se permitindo, por outro lado, a sensação de impunidade.439

Destaca-se que a teoria da prevenção especial positiva (ressocialização) é adequada à expectativa da Criminologia Moderna - que acredita na eficácia preventiva da pena por meio da ressocialização, a qual deve ser obtida preferencialmente por vias alternativas -. Nesse contexto, a Lei 9.099/95, que representa um dos fundamentos do novo modelo penal brasileiro, traz a possibilidade de aplicação de medidas alternativas à pena privativa de liberdade, favorecendo a ressocialização do infrator, “[...] seja porque ele pode reconhecer ‘sua’ vítima, seja porque ele participa da ‘escolha’ da resposta estatal, seja enfim porque esta é aplicada de modo muito mais rápido que no sistema tradicional de Justiça Criminal.”440

Portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa, sem a necessidade de um processo penal e uma possível condenação, no qual o autor de uma infração de menor potencial ofensivo se vê livre, em pouco tempo, das agruras de um processo penal moroso e de uma sentença condenatória, sem dúvida, representa um grande avanço no sistema penal, mostrando-se inteiramente adequado aos fins de prevenção especial.

Contudo, a possibilidade de conversão do acordo celebrado em transação penal em pena privativa de liberdade, no caso de descumprimento, não atenderia os fins de Política Criminal almejados pela teoria da prevenção especial, que é justamente evitar a pena privativa de liberdade de curta duração e a ressocialização do infrator, contrariando, ainda, um dos fundamentos da Lei 9.099/95 – concessão de pena alternativa à prisão. Reforçando este posicionamento, Fragoso441 leciona que “Deve o condenado ser alojado no regime de menor segurança possível, porque sabemos que a prisão fechada, pelas condições anormais de convivência que proporciona, favorece a reincidência.”

438 _Ibid.

439 _{GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999.}

p. 42.

440 _{GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999.}

p. 43.