Teorias mistas, unitárias ou unificadoras

As teorias mistas consistem na combinação das teorias analisadas até agora. Consideram a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial como fins da pena que se perseguem simultaneamente442_{. Há um movimento substancial que tenta combinar essas} teorias. Com isso, podemos dividi-la em duas grandes teorias, ora com ideias retributivas, ora ideias preventivas.443

4.1.3.3.1 Teorias mistas retributivas

Esta doutrina prega a ideia de retribuição que no seu núcleo busca a realização de perspectivas de prevenção geral e especial, ou, de modo contrário, mas exprimindo a mesma ideia, como de uma “[...] pena preventiva através de justa retribuição.”444 Esta concepção liga- se a outra por haver similitude de pontos, chamada “teoria diacrônica dos fins da pena”, explicando Jorge de Figueiredo Dias que

No momento da sua ameaça abstracta a pena seria, antes de tudo, instrumento de prevenção geral; no momento da sua aplicação ela surgiria basicamente na sua veste retributiva; na sua execução efectiva, por fim, ela visaria predominantemente fins de prevenção especial445_.

Para Roxin446, essa teoria mista parte do correto entendimento de que nem a teoria da retribuição nem as teorias preventivas podem determinar por si sós, o conteúdo e os limites da pena. Porém, falta-lhe o fundamento teórico, uma vez que seus defensores se contentam em por simplesmente uma ao lado da outra, como fins da pena, a compensação da culpabilidade e a prevenção especial e geral. Uma teoria “unificadora aditiva” deste aspecto não satisfaz as carências das diferentes opiniões particulares, senão que as soma e conduz, sobretudo, a um ir e vir sem sentido entre os diferentes fins da pena, o qual impossibilita uma concepção unitária da pena como um dos meios de satisfação social.

442 _{ROXIN, Claus. Derecho penal: fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Tradução de Deigo-}

Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal. 2. ed. Madrid: Civitas, 1997. p. 93.

443 _{DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2007. p. 60.} 444 _{Ibid., p. 61.}

445 _Ibid.

446 _{ROXIN, Claus. Derecho penal: fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Tradução de Deigo-}

Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal. 2. ed. Madrid: Civitas, 1997. p. 94.

Lado outro, a função de uma teoria mista ou unificadora, capaz de sustentar-se nas condições atuais, consiste, segundo Roxin447,

Em anular, renunciando ao pensamento retributivo, os posicionamentos absolutos destes, e divergentes considerações teóricas sobre a pena; de tal forma que seus aspectos acertados sejam conservados em uma concepção ampla e que suas deficiências sejam amortizadas através de um sistema de recíproca complementação e restrição. Pode-se falar aqui de uma teoria unificadora preventiva “dialética”, enquanto através de semelhante procedimento as teorias tradicionais, com seus objetivos antitéticos, transformam-se em uma síntese.

Portanto, as críticas a esta doutrina afirmam que a pena é unitária em qualquer momento e assim deve ser entendida, até mesmo no que diz respeito às suas finalidades. 4.1.3.3.2 Teorias mistas preventivas

Segundo esta doutrina, a combinação ou unificação dos fins da pena só poderia ocorrer no plano da prevenção geral e especial, excluindo qualquer conotação retributiva, expiatória ou compensatória.

Esta teoria sustenta que a sanção punitiva deve assentar-se somente no delito, afastando, assim, a intimidação da pena, que representa um dos princípios básicos da prevenção geral. Do mesmo modo, evita-se uma provável fundamentação preventivo-especial da pena, a qual tem por base aquilo que o infrator “pode” vir a realizar caso não receba o tratamento adequado, e não o que já foi realizado.448

A teoria preventiva mista acolhe em seu cerne os enfoques preventivos especiais e gerais. No caso de entrarem em contradição, o fim preventivo-especial de ressocialização se coloca em primeiro lugar. Em troca, a prevenção geral domina as cominações penais e justifica por si só a pena em caso de falta ou fracasso dos fins preventivo-especiais. A teoria mista não legitima, pois, qualquer utilização dos pontos de vista preventivo-especiais e gerais,

447 _{Ibid., p. 95. (tradução nossa de: “[...] en anular, renunciando al pensamiento retributivo, los}

posicionamientos absolutos de los respectivos y, por lo demás, divergentes planteamientos teóricos sobre la pena; de tal forma que sus aspectos acertados sean conservados en una concepción amplia y que sus deficiências sean amortiguadas a través de un sistema de recíproca complementación y restricción.Se puede hablar aqui de una teoria unificadora preventiva ‘dialéctica’, en cuanto a través de semejante procedimiento las teorias tradicionales, com sus objetivos antitéticos, se transforman en una síntesis.”).

448 _{BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3. ed. São Paulo: Saraiva,}

senão que coloca ambos em um sistema cuidadosamente equilibrado, que somente na junção de seus elementos oferece um fundamento teórico à pena estatal.449

Elas concluem pela “recusa do pensamento da culpa e do seu princípio como limite do problema”, procurando substituí-lo pela periculosidade, ou pelo princípio constitucional de proporcionalidade, ou ainda por um falseamento da noção de culpa como “derivado da prevenção”. Com isso, perde-se na intervenção penal o seu pressuposto irrenunciável, que é o respeito à dignidade da pessoa humana, falhando não só o problema da culpa no campo do Direito Penal – entendida esta como pressuposto da pena e limite intransponível de sua medida - como também a questão da finalidade da pena, especificamente das finalidades preventivas da pena.450