Posicionamento jurisprudencial sobre a homologação do acordo celebrado na transação

É sabido que a Lei 9.099/95 trouxe a possibilidade da realização de transação penal pelo Ministério Público e o autor do fato, bem como a homologação desse acordo pelo juiz. Entretanto, a homologação do acordo tem gerado controvérsias entre os doutrinadores, juízes e tribunais estaduais e federais pátrios.

Assim como existe divergência entre os doutrinadores quanto à natureza jurídica da sentença homologatória do acordo celebrado na transação penal, como visto no tópico anterior, também existe divergência entre os Tribunais de Justiça dos Estados294, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.

O Superior Tribunal de Justiça295, em entendimento já consolidado, preleciona que a sentença homologatória do acordo celebrado em transação penal tem eficácia de coisa julgada formal e material. Diante do descumprimento do acordo homologado, não existe a possibilidade de oferecimento de denúncia, inadmitindo-se a instauração de ação penal contra o autor do fato e a única opção seria a execução do acordo, visto que constitui título executivo judicial.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais296 segue o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, entendendo que em caso de descumprimento do acordo celebrado em transação penal homologada judicialmente, a única alternativa será a sua execução, nos

294 _{Com relação aos Tribunais de Justiça estaduais, analisou-se a jurisprudência dos Estados de São Paulo e}

Minas Gerais.

295 _{SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Habeas-corpus 176.181/MG. Relator: Min. Gilson Dipp. Quinta}

Turma. Julgado em: 4 ago. 2011. Diário da Justiça, Brasília, DF, 17 ago. 2011. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=HC+176181&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2 #>. Acesso em: 4 set. 2012.

296 _{O Tribunal de Justiça de Minas Gerais entende que “A sentença homologatória da transação penal possui a eficácia}

de coisa julgada formal e material. Até mesmo porque, apesar de meramente homologatória, trata-se de uma sentença, e a lei nº 9.099/95 não excepcionou – como, de fato, não poderia fazê-lo – a natureza desta decisão. Assim, tem ela todas as características de uma sentença judicial e, por consequência, traz em seu bojo os constitutivos da coisa julgada formal e material, e não pode ser desconsiderada quanto a seus efeitos. Dessa forma, diante de eventual descumprimento do ajuste homologado, não se pode cogitar a possibilidade de se iniciar a ação penal (com o oferecimento da denúncia), e, nesse aspecto, desconsiderar a decisão homologatória, restando ao parquet fiscalizar a execução da pena imposta.” TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Apelação Criminal 1.0476.08.007212-9/001. Relator: Des. Cássio Salomé. Julgado em: 29 set. 2011. Diário da

Justiça, Belo Horizonte, 18 out. 2011. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisa

PalavrasEspelhoAcordao.do?&numeroRegistro=1&totalLinhas=56&paginaNumero=1&linhasPorPagina=1&pesqu isaTesauro=true&pesquisaPalavras=Pesquisar&orderByData=0&palavras=transa%E7%E3o%20penal%20homolo gada&pesquisarPor=ementa&referenciaLegislativa=Clique%20na%20lupa%20para%20pesquisar%20as%20refer %EAncias%20cadastradas...&>. Acesso em: 4 set. 2012.

termos da lei, uma vez que a sentença produzida pela homologação produz coisa julgada material e formal, nada mais havendo a processar.

No mesmo sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo297, decidindo que a sentença homologatória da transação penal faz coisa julgada material, resolvendo o conflito definitivamente, por meio de atos de vontade entre as partes. Assim, torna-se incabível o oferecimento de denúncia ao inadimplente, restando, somente, a via da execução judicial.

Como se pode observar, o entendimento dos Tribunais de Justiça de Minas Gerais e de São Paulo está em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no que concerne à impossibilidade de prosseguimento do feito em caso de descumprimento do acordo celebrado em transação penal homologada, impossibilitando-se, assim, o oferecimento de denúncia, pois se opera o trânsito em julgado, sendo impossível deflagrar persecutio penal em caso de descumprimento, resolvendo-se o pagamento da eventual multa pela inscrição em dívida ativa, nos termos do art. 85, da Lei 9.099/95, combinado com o art. 51 do Código Penal.

Embasando esse entendimento, Carvalho e Prado298 lecionam que “[...] uma vez homologada, o não cumprimento da pena acordada não pode nunca acarretar o prosseguimento do processo, pois a sentença produz coisa julgada material, nada restando mais a processar.”

Se a sentença homologatória do acordo celebrado na transação penal faz coisa julgada material e formal, não havendo mais a possibilidade de oferecimento de denúncia – entendimento do STJ – restando apenas a execução do acordo ou sua conversão em pena privativa de liberdade299, está última já adotada por este Tribunal, a solução seria a não homologação do acordo celebrado na transação penal, deixando para ser homologado quando do seu cumprimento.

297 _{O Tribunal de Justiça de São Paulo entende que a sentença que homologa a transação penal faz coisa julgada}

material, com a resolução definitiva do conflito, por meio de atos de vontade das partes que se utilizam de determinadas categorias jurídicas facultadas pela lei. Desse modo, conforme o juiz Lagrasta Neto, “[...] conceber tal decisão despida da autoridade da coisa julgada material é instaurar crise na segurança das relações jurídicas pertinentes. Não parece lícito ao Estado alterar a resposta que já manifestou. Dotar-se-ia o aparelho repressivo de duplo instrumento de coerção, em contradição com os princípios constitucionais. Desistir dessa resposta penal homologada pelo órgão judicante, procurando atingir a condenação do autor dos fatos, viola a proporcionalidade. Não se pode concluir, de outra banda, que o inadimplemento da pena pecuniária, desacompanhado da ameaça da denúncia, seja premiação ao delinqüente-devedor, pois este aceitando a proposta homologada, submete-se a seu corolário lógico: a execução, salvo a eventual alegação de erro (incabível, em tese, pensar em má-fé). Parece um contra-senso afirmar-se a indiscutível constitucionalidade da aceitação da proposta e pagamento espontâneo da multa e, por outro lado, impedir sua execução, sob a falsa-causa da ausência do devido processo legal.” (Recurso em Sentido Estrito nº 1.083.133/2). TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. Apelação Criminal 14505034000. Relator: Des. Carlos Bueno. Julgado em: 23 nov. 2004. Diário da Justiça, São Paulo, 7 dez. 2004. Disponível em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/resultadoCompleta.do;jsessionid=C14000F28491AA75D32F7C8F5857C610>. Acesso em: 4 set. 2012.

298 _{CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de; PRADO, Geraldo. Lei dos juizados especiais}

criminais: comentada e anotada. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 103.

299 _{O STF já se posicionou no sentido da possibilidade de conversão da pena restritiva de direitos, imposta na}

Embora a solução apresentada possa parecer estranha, é o que tem ocorrido na prática forense, pois, embora sem previsão legal, alguns juízes têm adotado a opção de não homologar a transação penal imediatamente após o oferecimento da proposta pelo Ministério Público e aceitação pelo autor do fato, deixando para homologá-la quando do seu cumprimento, possibilitando-se, dessa forma, a instauração da ação penal em caso de descumprimento do acordo celebrado entre as partes e, não somente, a execução do título judicial.

Corroborando este entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou diversas vezes nesse sentido300_{, e no HC 142.254/RS o Ministro Relator Adilson Vieira Macabu} expõe sua convicção a esse respeito:

Veja-se que, na ocasião da audiência, quando ofertada e aceita a transação penal, constou a ressalva de que o não cumprimento implicaria prosseguimento da ação penal. E não houve homologação. Significa dizer que a homologação ficou diferida, para depois do cumprimento. E esta é, data venia, a melhor solução. É que as possibilidades de transação penal são inúmeras, as 'penas' possíveis de aplicação são mínimas, especialmente se admitida a idéia de que restritivas de direitos são inviáveis. Ora. A ser cumprido como válido o comportamento do réu, que transaciona e não cumpre, e depois nada mais acontece, haverá um grande incentivo à transação plena, pois de antemão saberá o infrator que não haverá maior consequência. Ou seja, prevalecerá a impunidade. Assim, penso que duas possibilidades se apresentam. Primeira, a transação penal é homologada na audiência. Em caso de não cumprimento, nada será possível fazer, uma vez que a homologação gerou coisa julgada formal e material. Segunda, a transação penal é ofertada e aceita, marcado prazo para cumprimento, a apenas depois comprovado tal cumprimento, ocorrerá a homologação. Vale dizer, é possível e permitido admitir o diferimento da homologação. E de antemão o autor do fato ficará sabendo que dispõe do prazo que foi concedido para o cumprimento, e se não o fizer será desenvolvida a ação penal.301

TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Habeas-corpus 14.666/SP. Relator: Min. Fernando Gonçalves. Sexta Turma. Julgado em: 13 mar. 2001. Diário da Justiça, Brasília, DF, 2 abr. 2001. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=transa%E7%E3o+penal+natureza+jur%EDdica+da +senten%E7a+homologat%F3ria&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=10#>. Acesso em: 4 set. 2012).

300 _{“Consoante entendimento desta Corte, é possível o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, quando}

descumprido acordo de transação penal, cuja homologação estava condicionada ao efetivo pagamento de multa avençada.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RHC 11.392/SP. Relator: Min. Jorge Scartezzini. Quinta Turma. Julgado em: 19 mar. 2002. Diário da Justiça, Brasília, DF, 26 ago. 2002. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=RHC+11392&&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO& l=10&i=3>. Acesso em: 4 set. 2012). No mesmo sentido, já decidiu o STJ, entendendo que “é possível o oferecimento da denúncia por parte do órgão Ministerial, quando descumprido acordo de transação penal, cuja homologação estava condicionada ao efetivo pagamento do avençado. O simples acordo entre o Ministério Público e o réu não constitui sentença homologatória, sendo cabível ao Magistrado efetivar a homologação da transação somente quando cumpridas as determinações do acordo.” (Id. RHC 11.398/SP. Relator: Min. José Arnaldo da Fonseca. Quinta Turma. Julgado em 2 out. 2001. Diário da Justiça, Brasília, DF, 12 nov. 2001. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=RHC+11398&&b=ACOR&p =true&t=JURIDICO&l=10&i=3>. Acesso em: 4 set. 2012).

301 _{Id. Habeas-corpus 142.254/RS. Relator: Min. Adilson Vieira Macabu. Quinta Turma. Julgado em: 24 abr.}

Embora alguns juízes adotem esse posicionamento, com o aval do Superior Tribunal de Justiça, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal entende que configura constrangimento ilegal a exigência de que a homologação da transação penal ocorra somente depois do adimplemento das condições ajustadas pelas partes, tendo a jurisprudência da Suprema Corte firmado entendimento no sentido de que

A transação penal deve ser homologada antes do cumprimento das condições objeto do acordo, ficando ressalvado, no entanto, o retorno ao status quo ante em caso de inadimplemento, dando-se oportunidade ao Ministério Público de requerer a instauração de inquérito ou a propositura de ação penal.302

Em sentido contrário ao posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça - seguido pelos Tribunais de Minas Gerais e São Paulo -, quanto à possibilidade do oferecimento de denúncia em caso de descumprimento de transação penal homologada, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que não ocorre ofensa aos preceitos constitucionais a possibilidade de propositura de ação penal em consequência do descumprimento das condições estabelecidas em transação penal (art. 76 da Lei 9.099/95) e isso ocorre porque

A homologação da transação penal não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retorna-se ao status quo ante, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal (situação diversa daquela em que se pretende a conversão automática deste descumprimento em pena privativa de liberdade). Não há que se falar, assim, em ofensa ao devido processo, à ampla defesa e ao contraditório. Ao contrário, a possibilidade de propositura de ação penal garante, no caso, que o acusado tenha a efetiva oportunidade de exercer sua defesa, com todos os direitos a ela inerentes [...].303

Em entendimento consolidado anteriormente, observa-se que o Superior Tribunal de Justiça adotava linha oposta ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto às consequências do descumprimento da transação penal homologada em juízo, havendo decisão

SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=transa%E7%E3o+penal+homologada+descumprimento&&b=ACOR&p= true&t=&l=10&i=1# >. Acesso em: 4 set. 2012.

302 _{SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas-corpus 88.616/RJ. Relator: Min. Eros Grau. Segunda Turma.}

Julgado em: 8 ago. 2006. Diário da Justiça, Brasília, DF, 27 out. 2006. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28transa%E7%E3o+penal+homolo gada%29&base=baseAcordaos>. Acesso em: 5 set. 2012.

303 _{Id. RE 602.072/RS. Relator: Min. Cezar Peluso. Julgado em: 19 nov. 2009. Diário da Justiça, Brasília, DF,}

26 fev. 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia. asp?s1=%28transa%E7%E3o+penal+n%E3o+homologada%2ENUME%2E+OU+transa%E7%E3o+penal+n %E3o+homologada%2EPRCR%2E%29&base=baseRepercussao>. Acesso em: 5 set. 2012.

que permite a conversão do acordo descumprido em pena privativa de liberdade, sob a alegação de que essa conversão não fere o devido processo legal (HC 14.666/SP); entende que a homologação do acordo faz coisa julgada formal e material, o que impede o oferecimento de denúncia, restando, apenas, a execução judicial desse acordo (HC 146.181/MG); e, por último, em contrapartida à impossibilidade de oferecimento de denúncia, apóia a opção de não se homologar o acordo no momento da realização da transação penal, deixando a homologação condicionada ao cumprimento do acordo (HC 142.254/RS), pois, em caso de descumprimento, ocorre a possibilidade do reinício da ação penal (oferecimento de denúncia). É o que se tem observado ocorrer na prática. Juízes deixam de homologar o acordo firmado na transação penal – pois seguem o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça -, vislumbrando a possibilidade do seu descumprimento.

Não obstante o entendimento majoritário adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, acima exposto, recentemente os ministros da sua Terceira Seção, por unanimidade, adotaram o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à possibilidade de propositura de ação penal frente ao descumprimento do acordo celebrado, quando descumpridas as cláusulas estabelecidas em transação penal (art. 76 da Lei 9.099/95), sob a alegação de que o Supremo Tribunal Federal no RE 602.072/RS (supracitado), em sessão plenária, ter reconhecido, por unanimidade, a existência de repercussão geral, reafirmando-se a jurisprudência daquela Corte, diferentemente do que ocorre no Superior Tribunal de Justiça. Desse modo, o relator concluiu que

Não podemos nos esquecer, porém, apesar da ausência de efeito vinculante nas decisões tomadas pelo seu Plenário em caso de reconhecida repercussão geral, do papel do Supremo Tribunal Federal – órgão de cúpula do Poder Judiciário. A ele compete, precipuamente, guardar a Constituição e dizer, em última instância, quais situações são conformes ou não com as disposições colocadas na Carta Magna. Com olhos postos nesses pensamentos, é que, à vista do decidido pelo Supremo no RE n. 602.072/RS, concluí, na decisão ora agravada, que cumpre não só aos juizados especiais e respectivas Turmas recursais como também ao próprio Superior Tribunal de Justiça dar aplicação ao entendimento então definido, sob pena de se causar tumulto e verdadeira insegurança na Justiça brasileira.304

Seguindo o mesmo posicionamento, a Sexta Turma, em 1º mar. 2012, adotou essa mesma posição no HC 217.659/MS, vencida a Ministra Maria Thereza. Na ocasião, o

304 _{SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Rcl. 7014/DF. Relator: Min. Sebastião Reis Júnior. Terceira Seção.}

Julgado em: 28 mar. 2012. Diário da Justiça, Brasília, DF, 18 abr. 2012. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=Reclama%E7%E3o+7014&&b=ACOR&p=true&t =&l=10&i=1#>. Acesso em: 5 set. 2012.

Ministro Og Fernandes – relator para o acórdão – passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal, “[...] calcado no mister constitucional desta Corte que é a uniformização de jurisprudência e até mesmo para que não haja discrepância entre as decisões aqui proferidas com aquelas do STF.”305

Nesse sentido, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça também tem se posicionado (HC 188.959/DF), em que pese existir entendimento consagrado, nesta corte, sobre a impossibilidade de instauração de ação penal quando descumprido o acordo homologado judicialmente,

Embora a aludida decisão, ainda que de reconhecida repercussão geral, seja desprovida de qualquer caráter vinculante, é certo que se trata de posicionamento adotado pela unanimidade dos integrantes da Suprema Corte, órgão que detém a atribuição de guardar a Constituição Federal e, portanto, dizer em última instância quais situações são conformes ou não com as disposições colocadas na Carta Magna, motivo pelo qual o posicionamento até então adotado por este Superior Tribunal de Justiça deve ser revisto, para que passe a incorporar a interpretação constitucional dada ao caso pela Suprema Corte.306

Embora o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça esteja caminhando em direção ao do Supremo Tribunal Federal, que é a nossa Suprema Corte – responsável pela guarda da Constituição Federal -, como dito pelo Ministro Jorge Mussi, a referida decisão não possui efeito vinculante, ainda que de reconhecida repercussão geral (HC 188.959/DF). Portanto, ainda levará algum tempo para que todos os tribunais a adotem. Por hora, ainda permanecem as controvérsias a respeito do descumprimento do acordo celebrado na transação penal e suas consequências.

3.2.3 O descumprimento do acordo celebrado na transação penal: consequências jurídico-