Eficácia da Cooperação Internacional para Intercâmbio de Informações no

As recomendações da OCDE pontuam que, após a consolidação do banco de dados e a criação de infraestrutura que permita o acesso às informações, deve o Estado preocupar-se em estabelecer mecanismos e rotinas para que o intercâmbio de informações com administrações tributárias estrangeiras seja realizado de maneira eficaz. Para isso,

406 _{Lei n. 9.430/96, artigo 35; RIR/99, artigo 915.} 407 _{Ver artigo 5 º, XI, da Constituição Federal.} 408

OECD (2013), Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Peer Review: Brazil 2013: Phase 2. p. 84.

409 _{Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 389.808. Relator. Min. Marco Aurélio (Dez. 15,}

2010).

410

primeiramente deve-se estabelecer uma rede de cooperação que incorpore parceiros relevantes para o Estado em relação à atividade de fiscalização fazendária. Além disso, os países envolvidos no intercâmbio devem ser capazes de assegurar a confidencialidade das informações transmitidas e, também, os mecanismos de intercâmbio de informações utilizados pelas administrações tributárias devem respeitar os direitos e garantias fundamentais dos contribuintes e terceiros411.

Em relação aos parceiros para a realização do intercâmbio de informações, o Brasil conta com uma rede de quarenta acordos internacionais em matéria tributária, sendo 33 acordos para evitar a bitributação e sete acordos específicos para troca de informações. Do total de acordos celebrados, 31 estão em vigor; apenas o TEIA celebrado entre Brasil e Estados Unidos encontra-se vigente por meio do Decreto n. 8.003/2013. Entre os acordos para evitar a bitributação em vigor, observa-se que 11 deles ainda não atendem ao padrão recomendado pela OCDE412 ou possuem restrições ao intercâmbio de informações impostas pelas leis internas desses países413. Contudo, o Brasil tem empreendido esforços para que esses acordos sejam renegociados a fim de que as cláusulas de intercâmbio de informações atendam ao standard exigido pelo Fórum Global da OCDE414. Destaca-se também que em 2011 o Brasil aderiu à Convenção

Multilateral em Assistência Administrativa Mútua em Assuntos Tributários415, contudo, a

convenção ainda não se acha em vigor. Se a convenção estivesse vigente no sistema jurídico brasileiro, haveria uma larga ampliação da rede e das modalidades de intercâmbio de informações tributárias utilizadas pelo Brasil. A convenção, no momento, ainda se encontra em processo de ratificação pelo Congresso brasileiro.

Não existem estatísticas ou dados oficiais fornecidos pela administração tributária brasileira em relação à eficácia e ao fluxo de informações intercambiadas

411 _{Disponível em: www.oecd.org/tax/transparency/Information520Brief_27%20June% 202012.pdf. Acesso}

em 4/1/2013.

412 _{República Checa, Hungria, Itália, Japão, Coreia, Luxemburgo, Holanda, Filipinas, Eslováquia, Áustria e}

Trinidad e Tobago.

413 _{OECD (2013), Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Peer}

Review: Brazil 2013: Phase 2. p. 87.

414 _{Segundo relatório da OCDE, em 19 de julho de 2011, o Brasil encaminhou à embaixada de cada um}

desses países uma proposta de renegociação das claúsulas de intercâmbio de informações, para que possam se adequar ao standard do Fórum Global. De acordo com a OCDE, a expectativa do governo brasileiro é de que, até a metade de 2014, todas as renegociações estejam concluídas. Cf. OECD (2013), Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Peer Review: Brazil 2012: Phase 2. p. 89-91.

415_{Disponível em:<}

http://www.receita.fazenda.gov.br/AutomaticoSRFSinot/2013/05/16/2013_05_16_18_05_20_537124372.ht ml>. Acesso em 15/12/2013.

internacionalmente. O relatório da OCDE elaborado com o auxílio e acompanhamento da RFB ressalta que, em relação ao fluxo de troca de informações, o Brasil tem como saldo uma grande diferença entre o número se solicitações enviadas e recebidas. Nos últimos três anos em que o Brasil vem participando do Fórum Global, teria sido recebido pela administração tributária brasileira um total de 89 pedidos de informações, enquanto apenas sete pedidos foram enviados solicitando informações a administrações estrangeiras416.

Para que o intercâmbio de informações ocorra de maneira eficaz, segundo a OCDE, é preciso que os acordos internacionais que preveem essa modalidade de cooperação internacional sejam celebrados e passem a ter vigência em um período mais breve. O exemplo do acordo celebrado entre Brasil e Estados Unidos ilustra bem essa disparidade temporal entre a assinatura e a vigência do acordo. O acordo foi assinado em 20 de março de 2007 e somente foi aprovado pelo Congresso brasileiro na data de 7 de março de 2013. Com efeito, o relatório da organização sugere que o tempo para a ratificação dos acordos que tratam do intercâmbio de informações ocorra de maneira mais célere417.

Além do tempo necessário para que os acordos entrem em vigência, é preciso atentar também para o prazo de resposta ao pedido da administração tributária estrangeira. Conforme relata a OCDE, a falta de monitoramento interno da RFB, os recursos escassos e a dificuldade de obter informações junto às unidades locais da própria instituição têm atrasado o tempo de resposta da administração tributária brasileira às outras administrações418. O padrão sugerido pelo Fórum Global é o de que as solicitações de pedidos sejam atendidas em até 90 (noventa) dias419. Contudo, entre as solicitações de intercâmbio de informações recebidas, o Brasil só conseguiu atender a esse padrão em 20% das solicitações. Em 26%, a resposta ocorreu em um prazo entre 91 e 180 dias; em 22%, entre 181 e 365 dias; e em 15%, a resposta ocorreu após 365 dias. Os outros 17% ainda estão pendentes de resposta. As administrações tributárias que solicitaram informações à RFB relatam que embora haja demora no atendidmento do pedido, as informações fornecidas são claras e de qualidade420. Entretanto, a perspectiva é que a

416 _{OECD (2013), Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Peer}

Review: Brazil 2013: Phase 2. p. 89.

417 _{Ibidem. p. 87.} 418 _{Ibidem. p. 89.} 419 _{Ibidem. p. 111.} 420

administração tributária brasileira melhore significativamente o prazo de respostas dos pedidos de cooperação internacional por meio da implementação de um sistema

eletrônico denominado “SEPRO”, que será exclusivamente responsável por monitorar o

andamento e os prazos das solicitações de intercâmbio de informações421.

Ao receber um pedido de informação de uma administração tributária estrangeira, a CORIN encaminha o pedido à sua divisão responsável pela realização do intercâmbio de informações, a DATIN. Uma vez recebido o pedido, é verificado se a solicitação foi encaminhada por autoridade competente, se o pedido se amolda ao escopo do instrumento internacional que formaliza a cooperação e também se analisa se a solicitação se ajusta ao que dispõe o acordo internacional que autoriza a cooperação. Quando houver algum problema formal ou incompletude da solicitação, a RFB pode se negar a atender ao pedido, justificando sua posição, ou preferencialmente informar à administração estrangeira para que retifique o pedido422.

Não havendo nenhuma irregularidade com a solicitação estrangeira, ela é registrada nas plataformas digitais da RFB, bem como também é mantido um arquivo físico com todos os documentos que envolvem o respectivo intercâmbio de informações423. Após o registro, a CORIN analisa se o pedido pode ser respondido utilizando-se apenas o próprio banco de dados, ou se o pedido de informação deverá ser encaminhado a uma unidade local da RFB para a coleta ou produção das informações necessárias. Como visto no item anterior, em apenas 12 oportunidades a CORIN foi capaz de atender à solicitação do Estado estrangeiro por meio de seu próprio banco de dados. Nas demais oportunidades, foi necessário recorrer às unidades locais da RFB. Com efeito, a OCDE aponta que a falta de monitoramento das rotinas entre CORIN e unidades locais da RFB tem atrasado as respostas aos pedidos de intercâmbio de

informações424. Contudo, recentemente a RFB reorganizou seus procedimentos internos

a fim de aumentar a eficácia do intercâmbio de informações. Para tanto, quando a CORIN por si só não se mostrar capaz de atender à solicitação do Estado estrangeiro, a partir de janeiro de 2013 o pedido passou a ser encaminhado à Coordenação-Geral de Pesquisa e Investigação (COPES), que conta com um banco de dados mais amplo do que o da

421

Ibidem. p. 112.

422 _{Ibidem. p. 113-114 e MINISTÉRIO DA FAZENDA. Op. cit. p. 43.}

423 _{OECD (2013), Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Peer}

Review: Brazil 2012: Phase 2. p. 114.

424

CORIN e possibilita também que as solicitações sejam atendidas mais rapidamente do

que quando encaminhadas às unidades locais da RFB425.

Além da eficácia em coletar e transmitir as informações tributárias, também é necessário o desenvolvimento de mecanismos que assegurem a confidencialidade dos dados ao longo da realização do intercâmbio de informações. Nesse sentido, a matéria tributária, por sua natureza, enseja sempre grande cuidado no manuseio e tratamento das informações dos contribuintes. Por isso mesmo a OCDE alerta que os países não devem se comprometer com instrumentos de intercâmbio de informações tributárias, caso não tenham condições de assegurar a confidencialidade e a correta destinação das informações transmitidas426.

Desse modo, todos os funcionários da RFB estão sujeitos a obrigações de confidencialidade. Complementarmente aos artigos 198 e 199, que tratam do dever de confidencialidade das informações fiscais dos contribuintes, a Portaria n. 580/2001 da RFB também orienta os agentes fiscais em relação aos procedimentos para manuseio e envio de documentos protegidos por sigilo fiscal. Além disso, a OCDE destaca que os funcionários da CORIN apenas têm acesso às informações das solicitações de

intercâmbio de informações em que atuam diretamente427.

Embora exista o dever de confidencialidade, as informações transmitidas por meio do intercâmbio de informações podem ser disponibilizadas em determinadas situações previstas nos acordos internacionais e na legislação doméstica de cada país. Conforme o standard internacional, é autorizado que pessoas e autoridades (incluindo tribunais e órgãos administrativos) relacionados à arrecadação, à cobrança, à supervisão e à investigação de tributos tenham acesso às informações fiscais dos contribuintes na

medida de suas respectivas atribuições428. No Brasil, complementa-se o padrão

425

Ibidem. p. 115.

426 _{Ibidem. p. 102} 427 _{Ibidem. p. 106.}

428_{Cf. Convenção Modelo da OCDE − art. 26 (2) − Any information received under paragraph 1 by a}

Contracting State shall be treated as secret in the same manner as information obtained under the domestic laws of that State and shall be disclosed only to persons or authorities (including courts and administrative bodies) concerned with the assessment or collection of, the enforcement or prosecution in respect of, the determination of appeals in relation to the taxes referred to in paragraph 1, or the oversight of the above. Such persons or authorities shall use the information only for such purposes. They may disclose the information in public court proceedings or in judicial decisions. Notwithstanding the foregoing, information received by a Contracting State may be used for other purposes when such information may be used for such other purposes under the laws of both States and the competent authority of the supplying State authorises such use.

internacional com as previsões do artigo 198, I e II, do CTN, que determina sejam as informações fiscais dos contribuintes disponibilizadas quando houver requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça e quando houver solicitação de autoridade administrativa no interesse da administração pública, desde que comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa.

Em relação ao Brasil, a OCDE conclui que:

The EOI agreements concluded by Brazil meet the standards for confidentiality including the limitation on diclosure of information received and use of the information exchanged [...] These confidentiality obligations are also reflected in domestic law provisions and respective enforcement measures429.

Existe também grande preocupação em relação à confidencialidade de informações que possam revelar segredos comerciais e industriais, assim como informações que estejam protegidas por sigilo profissional, conforme os artigos 197, 198 e 199 do CTN e artigo 7º da Lei n. 8.906/94. Por esta razão, um pedido de intercâmbio de informações pode ser recusado quando a informação solicitada puder revelar comunicações confidenciais ou informações que possuam segredos comerciais e industriais dos contribuintes430. Os limites com que a informação pode ser intercambiada, conforme previsto no artigo 26 (3)431 do Modelo da OCDE e artigo 7º do Modelo de

TIEA da OCDE432, estão incluídos em cada um dos acordos para evitar a dupla tributação

429 _{OECD (2013), Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Peer}

Review: Brazil 2012: Phase 2. p. 102.

430 _{Quando o advogado atuar de maneira mais ampla, tal como um acionista, um administrador, um}

fideicomitente, um diretor da empresa, ou possuir uma procuração para representar uma empresa em seus assuntos de negócios, ou quando abusar da proteção da relação entre advogado-cliente, nesses casos não é aceita a recusa para atender a um pedido de troca de informações, pois estas relações não seriam protegidas pelo sigilo profissional que envolve a relação advogado-cliente. OECD (2013), Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Peer Review: Brazil 2012: Phase 2. p. 109.

431 _{Convenção Modelo da OCDE − art. 26 (3) − In no case shall the provisions of paragraphs 1 and 2 be}

construed so as to impose on a Contracting State the obligation:

a) to carry out administrative measures at variance with the laws and administrative practice of that or of the other Contracting State;

b) to supply information which is not obtainable under the laws or in the normal course of the administration of that or of the other Contracting State;

c) to supply information which would disclose any trade, business, industrial, commercial or professional secret or trade process, or information the disclosure of which would be contrary to public policy (ordre public).

432

celebrados pelo Brasil e, no TIEA, celebrado entre Brasil e Estados Unidos. Do mesmo modo, a administração tributária brasileira pode recusar um pedido de intercâmbio de informações no caso da divulgação de tais informações ser contrária à soberania nacional, à ordem pública e ao princípio da moralidade, conforme o Decreto-lei n. 4.657/42, que institui a Lei de Introdução às normas do direito brasileiro, artigo 17433.

Segundo relatado pelas administrações tributárias que realizaram intercâmbio de informações com a RFB, não há registro de problemas em relação à confidencialidade dos dados intercambiados, nem violação da proteção de segredos comerciais e industriais, nem problemas relacionados ao sigilo profissional434.

Para assegurar a eficácia e a aplicação dos mecanismos de intercâmbio de informações, a OCDE entende como ponto fundamental que as ferramentas e instrumentos utilizados para a realização da cooperação internacional respeitem os direitos e garantias fundamentais dos contribuintes, previstos na legislação doméstica de

cada país435. Em relação à necessidade de harmonizar o intercâmbio de informações e os

direitos e garantias fundamentais dos contribuintes, a própria OCDE inclui como um dos

1. The requested Party shall not be required to obtain or provide information that the applicant Party would not be able to obtain under its own laws for purposes of the administration or enforcement of its own tax laws. The competent authority of the requested Party may decline to assist where the request is not made in conformity with this Agreement.

2. The provisions of this Agreement shall not impose on a Contracting Party the obligation to supply information which would disclose any trade, business, industrial, commercial or professional secret or trade process. Notwithstanding the foregoing, information of the type referred to in Article 5, paragraph 4 shall not be treated as such a secret or trade process merely because it meets the criteria in that paragraph. 3. The provisions of this Agreement shall not impose on a Contracting Party the obligation to obtain or provide information, which would reveal confidential communications between a client and an attorney, solicitor or other admitted legal representative where such communications are:

(a) produced for the purposes of seeking or providing legal advice or
 (b) produced for the purposes of use in existing or contemplated legal proceedings.

4. The requested Party may decline a request for information if the disclosure of the information would be contrary to public policy (ordre public).

5. A request for information shall not be refused on the ground that the tax claim giving rise to the request is disputed.

6. The requested Party may decline a request for information if the information is requested by the applicant Party to administer or enforce a provision of the tax law of the applicant Party, or any requirement connected therewith, which discriminates against a national of the requested Party as compared with a national of the applicant Party in the same circumstances.

433 _{Decreto-lei nº 4.657/42 − Artigo 17 − As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer}

declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

434 _{OECD (2013), Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Peer}

Review: Brazil 2012: Phase 2. p. 108.

435 _{Disponível em: www.oecd.org/tax/transparency/Information520Brief_27%20June% 202012.pdf. Acesso}

quesitos avaliados em seu Peer Review que “C.4. The exchange of information mechanisms should respect the rights and safeguards of taxpayers and third parties”436.

Segundo a OCDE, além da proteção oferecida pelo direito interno, os acordos celebrados pelo Brasil atendem ao padrão internacional de proteção dos direitos e garantias dos contribuintes e terceiros, os quais se acham dispostos no artigo 26 (3) da Convenção Modelo da OCDE para evitar a bitributação e no artigo 7º do Modelo da

OCDE de TIEA437. No entanto, a visão da OCDE sobre proteção aos direitos e garantias

fundamentais é limitada e não contempla todas as garantias e direitos assegurados pela CF brasileira. A avaliação realizada pela OCDE verifica, na verdade, se algum dos contribuintes teve de revelar informações que possuíam segredos profissionais, comerciais e industriais438.

A proteção aos direitos e garantias fundamentais é importante, uma vez que, em razão de oferecer maior eficácia ao intercâmbio de informações, a aplicação dessa ferramenta de cooperação internacional não se restringe às situações que sejam consideradas crimes no país requisitado. Ou seja, caso o intercâmbio de informações só pudesse ocorrer se a conduta do contribuinte que ensejou a solicitação de informação por parte da administração tributária estrangeira também fosse considerada ilícita no país solicitado. Nenhum dos acordos celebrados pelo Brasil prevê essa condição para a realização do intercâmbio de informações. Além disso, os acordos celebrados pelo Brasil não exigem que as informações solicitadas tenham relevância ou interesse para a administração tributária brasileira. Essa posição segue os padrões internacionais sugeridos pela OCDE e é ratificada pela Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN) por meio do parecer PGFN/CAT n. 2.512/09439. Assim, todos os acordos celebrados pelo Brasil prevendo o intercâmbio de informações autorizam a troca de informações tanto em relação às atividades da administração tributária como em relação a investigações criminais que envolvam crimes tributários440. Segundo relatado pela OCDE, durante o

436 _{OECD (2013), Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Peer}

Review: Brazil 2012: Phase 2. p. 109.

437

OECD (2013), Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Peer Review: Brazil 2012: Phase 2. p. 109.

438 _{Ibidem. p. 88.} 439 _{Ibidem. p. 94-95.}

440 _{Brazil’s DTCs contain a similar wording to the one used in Article 26(1) of the OECDModel Tax} Convention, which refers to information foreseeably relevant “for carrying out the provisions of this Convention or to the administration and enforcement of the domestic [tax] laws”, without excluding either

civil nor criminal matters. In addition, the DTCs with India, Portugal and Ukraine specifically mention that the information exchange will occur including for the prevention of fraud and/or evasion in relation to taxes

período de avaliação do Brasil a RFB atendeu a pedidos de intercâmbio tanto de

informações cíveis como criminais441. A organização também relata que a

instrumentalização do intercâmbio ocorre da mesma maneira em ambas as matérias, fato esse que deveria refletir na preocupação com a procedimentalização e com o respeito aos direitos e garantias fundamentais dos contribuintes, o que não ocorre.

A falta de transparência da instrumentalização da troca de informações no Brasil, aliada ao fato de que o gerenciamento de todos os pedidos de intercâmbio de informações