Intercâmbio de Informações a Pedido (Exchange of Information on Request)

A OCDE define o intercâmbio de informações a pedido como a situação em que a autoridade competente de um país solicita uma informação tributária específica a uma autoridade competente de um outro Estado141.

137_{OECD (2006) Manual on the Implementation of Exchange of Information Provisions for Tax Purposes.}

Disponível em: http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/36647823.pdf. Acesso em 18/6/2013. p. 3.

138_{Ibidem. p. 3.}

139_{Cf. Artigos V e VI do Acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e República}

Portuguesa Destinada a Evitar a Dupla Tributação e a Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre o Rendimento, celebrado em Brasília, em 16 de maio de 2000.

140_{Cf. OECD (2006) Manual on the Implementation of Exchange of Information Provisions for Tax}

Purposes. Disponível em: http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/36647823.pdf. Acesso em 18/6/2013.

141_{“Exchange of information on request refers to a situation where the competente authority o fone country} asks for particular information from the competente authority of another contracting party”. Cf. OECD

(2006) Manual on the Implementation of Exchange of Information Provisions for Tax Purposes. Disponível em: http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/36647823.pdf. Acesso em 18/6/2013. p. 7.

As informações intercambiadas através dessa modalidade podem ser de dois tipos: (i) informações já disponíveis no banco de dados da administração tributária do país solicitado; e (ii) informações ainda não disponíveis ou que exijam complementação do banco de dados da administração tributária do país solicitado, como, por exemplo, obter informações junto a terceiro ao longo do fiscalização, e.g., uma instituição financeira.

O Acordo de Troca de Informações celebrado com os Estados Unidos e os Acordos para Evitar Dupla Tributação celebrados pelo Brasil preveem a troca de informações a pedido, exigindo do Estado interessado a iniciativa para obtenção da informação. Para tanto, são recomendados cinco passos para a concretização da solicitação142: (i) preparar e enviar pedido de informação – consiste no preenchimento de formulário próprio de cada país, como informações detalhadas sobre a informação desejada e envio da solicitação ao país solicitante, por meios confidenciais143; (ii) receber e verificar o pedido – a autoridade competente do país solicitado confirma o recebimento, a validade e a completude da solicitação; (iii) coletar a informação solicitada – utilizar informações já disponíveis ou coletá-las para o envio ao Estado solicitante; (iv) enviar a

informação solicitada – envio da informação e também de outras informações

importantes para a concretização da fiscalização144, em um prazo médio de até 90

142_{Cf. OECD (2006) Manual on the Implementation of Exchange of Information Provisions for Tax}

Purposes: Module on Exchange of Information on Request. Disponível em: http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/36647823.pdf. Acesso em 18/06/2013. p.3-12.

143_{Em relação ao idioma da solitação de intercâmbio de informação, a OCDE recomenda: “The request by}

the competent authority should be drafted in a simple and clear manner. It should be prepared in the native language of the requesting party and accompanied, where practicable, with a translation into the language of the requested party or a common third language. Alternatively, where this facilitates effective exchange of information, the request may be drafted only in the language of the requested party or a common third language. Any translation should be left to the competent authority of the requesting party if the foreign language skills are not sufficient at the local level. When responding to a request for information, special problems may arise in the translation of attached documents such as agreements, business correspondence,

invoices etc.” Cf. OECD (2006) Manual on the Implementation of Exchange of Information Provisions for

Tax Purposes: Module on Exchange of Information on Request. Disponível em: http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/36647823.pdf. Acesso em 18/06/2013. p.4.

144_{A OCDE recomenda que o envio da informação solicitada apresente o seguinte checklist:1. The}

reference to the legal basis pursuant to which the information is provided; 2.A reference to the request in response to which the information is provided; 3.The information requested, including copies of documents (e.g. records, contracts, invoices) as well as any information not specifically requested but likely to be useful based on the information provided in connection with the request. Where reference is made to domestic laws an explanation should be added as the foreign competent authority will not be familiar with these rules; 4.If applicable, explanation why certain information could not be provided or could not be provided in the form requested. Note that the inability to provide the information in the form requested does not affect the obligation to provide the information; 5.For money amounts indicate currency, whether a tax has been withheld and if so the rate and amount of tax; 6.The type of action taken to gather the information; 7.The tax periods for which the information is provided; 8.Mention whether the taxpayer or a third person has been notified about the exchange; 9.Mention whether there are any objections to notifying the taxpayer of the receipt of the information; 10. Mention whether there are any objections to disclosing all or certain parts of the information provided to the taxpayer (e.g. the transmittal letter); 11. Mention whether feedback

(noventa) dias a partir da solicitação; e (v) reportar feedback – auxilia o incremento e a qualidade da informação fornecida pela administração tributária do país solicitado e também incentiva a reciprocidade.

Embora o intercâmbio de informações seja importante para o trabalho de fiscalização e sua amplitude seja constantemente incentivada, a solicitação de informação em matéria tributária deve ser realizada só e somente só após terem sido esgotadas todas as possibilidades de colher a informação desejada através dos meios de fiscalização domésticos. Quando, mesmo depositando seus maiores esforços na obtenção de dada informação, esta não puder ser ser alcançada por um determinado Estado, ela será então passível de ser objeto de cooperação internacional, à luz do princípio da subsidiariedade145. Essa observação é importante, uma vez que o texto do acordo celebrado entre Brasil e Estados Unidos, único em vigor, diz expressamente que o intercâmbio de informações a pedido deverá ocorrer “apenas quando impossibilitada de obter as informações solicitadas por outros meios, exceto quando o recurso a tais meios

acarretar dificuldades desproporcionais”146

.

Ao solicitar uma informação a outro Estado, portanto, é importante demonstrar que existe fiscalização em curso e que as informações solicitadas são relevantes para o andamento da ação da administração tributária. A necessidade de realizar fiscalização prévia e também justificar o pedido de informação tem o condão de evitar o que se

denomina na comunidade internacional de “fishing expedition”. Trata-se de pedido

especulativo de informações, sem nexo algum com uma fiscalização em curso. Quando uma administração tributária verifica que a informação solicitada se enquadra nessa hipótese, existe a faculdade de o Estado solicitado recusar-se a atender ao pedido de

is requested on the usefulness of the information; 12. A reminder that the use of the information provided is subject to the applicable confidentiality rules (e.g. by stamping a reference to the applicable confidentiality rule on the information provided); 13. The name, phone, fax number and e-mail address of the tax official who may be contacted if needed, if that person is a delegate of the competent authority. Cf. OECD (2006) Manual on the Implementation of Exchange of Information Provisions for Tax Purposes: Module on Exchange of Information on Request. Disponível em: http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax- information/36647823.pdf. Acesso em 18/6/2013. p. 7.

145_{As dificuldades resultam em como aferir o esgotamento dos meios para a obtenção dos dados por parte}

do Estado solicitante. Através da aplicação de outros dois princípios, a razoabilidade e a proporcionalidade, seria possível mitigar esse problema. Cf. OLIVEIRA, Maria Odete Batista de. O Intercâmbio de Informação tributária: Nova disciplina comunitária, Estado actual da prática administrativa, Contributos para uma maior significância deste instrumento. Almedina: Coimbra, 2012. p. 128.

146_{Art V, I, do Acordo entre a República Federativa do Brasil e os Estados Unidos da América para o}

informação147. Complementarmente, quando a administração tributária do país solicitado verificar a invalidade ou a incompletude da solicitação de informação, deverá comunicar ao Estado solicitante para que a deficiência seja sanada148.

No caso brasileiro, à luz do que recomenda a OCDE, o Estado solicitante apenas deve formular o pedido de informações após ter exaurido todas as possibilidades de investigação ao alcance da sua respectiva autoridade tributária, caso contrário, outros meios diplomáticos podem ser utilizados, como, por exemplo: informações públicas de um Estado podem ser solicitadas diretamente através de canais diplomáticos, por meio de adidos, ou pesquisadas através de sítios específicos na internet149.

Um ponto importante em relação à troca de informações a pedido é o de que a OCDE prevê que, em casos de urgência, existiria a possibilidade da realização de pedidos orais ou por via eletrônica, a fim de permitir que as investigações sejam iniciadas com maior celeridade. No entanto, a organização ressalta que tais solicitações devem ser confirmadas por escrito na maior brevidade possível150. A possibilidade de pedidos orais ou telefônicos flexibiliza, mas não exclui a recomendação da OCDE de que o pedido deva ser redigido de maneira motivada, comprovando o exaurimento investigativo por parte do país solicitante, de forma detalhada e preenchendo os seguintes requisitos: (i) base legal do pedido; (ii) declaração de que a administração tributária se utilizou de todos os meios a seu alcance para buscar a informação solicitada; (iii) declaração de que o pedido de informação encontra-se em conformidade com as leis e práticas administrativas do Estado solicitante e de acordo com a base legal do pedido; (iv) identificação completa do contribuinte investigado; (v) identificação completa de outras pessoas físicas ou jurídicas relacionadas ao contribuinte investigado e que sejam relevantes para a investigação; (vi) no caso de o pedido de informação envolver pagamentos ou transações com intermediários, estas transações e seus operadores deverão ser identificados; (vii) motivação da solicitação da informação (relevant background information); (viii) o estágio da investigação do contribuinte perante o Estado solicitante, no âmbito cível, administrativo

147_{Cf. OECD (2006) Manual on the Implementation of Exchange of Information Provisions for Tax}

Purposes: Module on Exchange of Information on Request. Disponível em: http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/36647823.pdf. Acesso em 18/6/2013. p.7.

148_{OECD (2006) Manual on the Implementation of Exchange of Information Provisions for Tax Purposes:}

Module on Exchange of Information on Request. Disponível em: http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax- information/36647823.pdf. Acesso em 11/7/2013. p. 5.

149_{MINISTÉRIO DA FAZENDA. Op. cit. p. 8.}

150_{OECD (2006) Manual on the Implementation of Exchange of Information Provisions for Tax Purposes:}

Module on Exchange of Information on Request. Disponível em: http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax- information/36647823.pdf. Acesso em 11/7/2013. p. 2.

ou criminal; (ix) a informação desejada pelo Estado solicitante, bem como sua justificativa; (x) se o pedido estiver vinculado a um acordo ou convenção, justificar a aplicação do instrumento internacional no caso; (xi) informar os tributos investigados pelo Estado solicitante, indicando os exercícios sob investigação, incluindo dia, mês e ano de início e fim, para cada informação solicitada; (xii) a moeda do Estado solicitante; (xiii) em caso de urgência, justificar a necessidade de pronto atendimento à solicitação de informação; (xiv) solicitação de tradução de algum documento; (xv) documentos que auxiliem o trabalho da administração do Estado solicitado; (xvi) caso a informação solicitada tenha como fim a apreciação de um juízo administrativo ou judicial, o Estado solicitante deve informar quais particularidades a investigação deve seguir para que a informacão conferida tenha valor de prova; (xvii) informar caso existam motivos para evitar a notificação do contribuinte a respeito da investigação; (xviii) identificação completa da autoridade competente do Estado solicitante caso seja necessário algum contato151.

O acordo celebrado entre Brasil e Estados Unidos prevê a possibilidade de troca de informações tributárias a pedido em seu artigo V e também exige o detalhamento e a motivação da solitação da informação:

Intercâmbio de Informações a Pedido

1. A autoridade competente da Parte requerida deverá fornecer, a pedido da Parte requerente, informações para os fins mencionados no Artigo I. Tais informações deverão ser intercambiadas independentemente de a Parte requerida delas necessitar para propósitos tributários próprios ou de a conduta sob investigação constituir crime de acordo com as leis da Parte requerida, caso ocorrida em seu território. A autoridade competente da Parte requerente deverá formular um pedido de informações com base neste Artigo apenas quando impossibilitada de obter as informações solicitadas por outros meios, exceto quando o recurso a tais meios acarretar dificuldades desproporcionais.

2. Se as informações em poder da autoridade competente da Parte requerida não forem suficientes para possibilitar o atendimento ao pedido de informações, a Parte requerida deverá recorrer a todas as medidas relevantes para coletar informações a fim de fornecer à Parte requerente as informações solicitadas, a despeito de a Parte requerida não necessitar de tais informações, naquele momento, para seus próprios fins tributários. Privilégios concedidos pelas leis e práticas da Parte requerente não serão aplicáveis pela Parte requerida no

151_{OECD (2006) Manual on the Implementation of Exchange of Information Provisions for Tax Purposes:}

Module on Exchange of Information on Request. Disponível em: http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax- information/36647823.pdf. Acesso em 18/6/2013. p. 3-4.

atendimento a um pedido, e a resolução de tais questões será uma prerrogativa da Parte requerente.

3. Caso especificamente solicitado pela autoridade competente da Parte requerente, a autoridade competente da Parte requerida deverá, na extensão permitida por suas leis internas:

a) especificar hora e local para a tomada de depoimentos ou a exibição de livros, documentos, registros e outros elementos materiais;

b) submeter a juramento a pessoa física que esteja depondo ou exibindo livros, documentos, registros e outros elementos materiais;

c) permitir que representantes da autoridade competente da Parte requerente (i.e., funcionários do governo) estejam presentes nas dependências da administração tributária da Parte requerida durante a etapa pertinente de uma fiscalização e analisem documentos, registros e outros dados relevantes relacionados a tal fiscalização;

d) permitir que os funcionários presentes tenham a oportunidade de formular perguntas, por intermédio da autoridade executante do pedido, à pessoa que esteja depondo ou exibindo livros, documentos, registros e outros elementos materiais;

e) obter livros, documentos e registros originais e não alterados, e outros elementos materiais, inclusive, mas não limitados a, informações de posse de bancos, outras instituições financeiras, e qualquer pessoa, inclusive representantes e fiduciários, atuando na condição de agente ou fiduciário;

f) obter ou produzir cópias autênticas e corretas de livros, documentos e registros originais e não alterados;

g) determinar a autenticidade de livros, documentos, registros e outros elementos materiais, e fornecer cópias autenticadas de registros originais;

h) questionar a pessoa que exibe os livros, documentos, registros e outros elementos materiais sob a ótica do propósito e da maneira pelos quais o item exibido é ou foi mantido;

i) permitir que a autoridade competente da Parte requerente apresente questões escritas a serem respondidas pela pessoa que exibe os livros, documentos, registros e outros elementos materiais relacionados ao item exibido;

j) obter informações referentes à propriedade de empresas, parcerias, fideicomissos, fundações e outras pessoas, informações em relação a todas as pessoas mencionadas em uma cadeia de propriedade; no caso dos fideicomissos, informações acerca dos instituidores, fiduciários e beneficiários, e, no caso das fundações, informações sobre os instituidores, membros do conselho e beneficiários. Além disso, o presente Acordo não cria uma obrigação para as Partes de obter ou fornecer informações sobre a propriedade em relação a empresas com ações negociadas publicamente ou fundos ou esquemas públicos de investimento coletivo, a não ser que tais informações possam ser obtidas sem ocasionar dificuldades desproporcionais;

k) praticar qualquer outro ato que não viole as leis ou não destoe da prática administrativa da Parte requerida;

l) atestar que os procedimentos solicitados pela autoridade competente da Parte requerente foram seguidos ou que os procedimentos solicitados não puderam ser seguidos, com uma explicação da alternativa adotada e o motivo para tal.

4. Qualquer pedido de informações feito por uma Parte deverá conter o maior grau de especificidade possível. Em todos os casos, os pedidos deverão especificar, por escrito, o seguinte:

a) a identidade do contribuinte cuja responsabilidade tributária ou penal está em questão;

b) o período de tempo a que se referem as informações requeridas; c) a natureza das informações requeridas e a forma pela qual a Parte requerente preferiria recebê-las;

d) os motivos que levam a crer que as informações solicitadas podem ser pertinentes para a administração e o cumprimento da legislação tributária da parte requerente, com relação à pessoa identificada na alínea (a) deste parágrafo;

e) na medida do possível, o nome e endereço de qualquer pessoa que se acredite estar na posse ou controle das informações solicitadas;

f) uma declaração quanto à possibilidade de a Parte requerente poder obter e fornecer as informações solicitadas caso um pedido similar fosse formulado pela Parte requerida;

g) uma declaração de que a Parte requerente se utilizou de todos os meios razoáveis disponíveis em seu próprio território a fim de obter as informações, exceto quando isso daria origem a dificuldades desproporcionais.

Em relação a garantias e direitos dos contribuintes, a OCDE recomenda que ao

solicitar uma informação, o Estado deve “(xvii) informar caso existam motivos para

evitar a notificação do contribuinte a respeito da investigação”152. Isto sugere que a regra geral é a de que o contribuinte sempre seja notificado sobre o pedido de informação de uma administração tributária estrangeira, salvo nos casos em que o país solicitante motivar a necessidade de não comunicar o contribuinte. No Brasil, não há preocupação em informar o contribuinte sobre o dados solicitados por uma administração tributária estrangeira, pois ao contrário do que sugere a OCDE, a RFB adota o sigilo como regra em suas práticas de intercâmbio de informações a pedido153.