O Dever de Confidencialidade das Informações Fiscais e a Obsolescência do

5. FRICÇÕES ENTRE O INTERCÂMBIO DE INFORMAÇÕES TRIBUTÁRIAS E OS

5.5. O Dever de Confidencialidade das Informações Fiscais e a Obsolescência do

A matéria tributária, por sua natureza, enseja sempre grande cuidado no manuseio e tratamento das informações dos contribuintes. Com efeito, os instrumentos internacionais de intercâmbio de informações têm por hábito conter cláusulas de confidencialidade que indicam a quem a informação pode ser disponibilizada, bem como os fins para os quais a informação pode ser utilizada529. Isto implica dizer que é pressuposto do intercâmbio de informações tributárias que as informações transmitidas

528_{Cf. Voto do Ministro Gilmar Mendes na ADIn n. 3128-7, relatora Ministra. Ellen Gracie, relator para o}

acórdão, Ministro Cezar Peluso, DJ 18.8.2004.

529_{São fornecidos no artigo 26 (2) do Modelo de Convenção da OCDE, no artigo 8º do Modelo de TIEA da}

mantenham o seu caráter confidencial e sejam disponibilizadas exclusivamente aos atores competentes530.

O próprio Manual de Intercâmbio de Informações com o Exterior da RFB estabelece que:

Toda informação recebida deve ser tratada como confidencial e só pode ser revelada a pessoas ou autoridades envolvidas com a cobrança, fiscalização, julgamento ou execução dos tributos em questão, ou com processos penais relacionados a esses tributos. Enfim, a informação só pode ser usada para a fiscalização ou cobrança de tributos, bem assim para a responsabilização penal decorrente. Nesse contexto, a informação poderá ser compartilhada com tribunais administrativos e judiciais e órgãos e setores encarregados da supervisão das ações de fiscalização, cobrança e julgamento. Para que a informação seja transmitida a uma terceira Administração Tributária ou Aduaneira, é indispensável que haja prévia e expressa anuência da autoridade que a forneceu531.

No Brasil, o dever de confidencialidade das informações fiscais dos contribuintes é previsto no artigo 198 do CTN532, e a não observância desse dever é caracterizada como violação do sigilo funcional, definida no artigo 325 do Código Penal533. A violação do

530

Ver Keeping it Safe: The OECD guide on the protection of confidentiality of information exchanged for tax purposes. A Portaria SRF n. 580, de 12 de junho de 2001, estabelece procedimentos para preservar o caráter sigiloso de informações protegidas por sigilo fiscal.

531_{MINISTÉRIO DA FAZENDA. Op. cit. p. 30.} 532

Código Tributário Nacional − Artigo 198 − Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.

§ 1º Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça

II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. § 2º O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo.

§ 3° Não é vedada a divulgação de informações relativas a I – representações fiscais para fins penais;

II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; III – parcelamento ou moratória.

533

Código Penal – Artigo 325 − Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:

Pena − detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 1º Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:

I − permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma,

o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública

II − se utiliza, indevidamente, do acesso restrito

sigilo funcional também gera responsabilização no âmbito cível, conforme a Lei n. 8.112/1990534.

Não obstante o dever de confidencialidade das informações em posse da administração tributária brasileira, a Constituição Federal em seu artigo 145, § 1º535, autoriza a administração tributária, nos termos da lei, a identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, desde que respeitados os direitos fundamentais. Por outro lado, o texto constitucional também protege os direitos fundamentais à privacidade e à intimidade dos cidadãos, em seu artigo 5º, X536. Para fins de intercâmbio de informações tributárias, isto implica debater os limites da fiscalização tributária no Brasil em relação ao acesso às informações dos contribuintes, principalmente aquelas em poder de terceiros, como as instituições financeiras e equiparadas.

No Brasil, a partir de 2001, duas leis complementares foram promulgadas e impactaram diretamente o debate sobre o sigilo bancário e, consequentemente, o intercâmbio de informações tributárias537. A Lei Complementar n. 104/2001 (LC 104) alterou algumas disposições do CTN. Entre as alterações que a nova lei trouxe, incluem- se as hipóteses para flexibilização do sigilo fiscal acrescentadas ao artigo 198 e também o parágrafo único do artigo 199 do CTN, que autoriza o intercâmbio internacional de informações tributárias.

Já a Lei Complementar n. 105/2001 (LC 105) disciplinou o sigilo e a proteção das operações realizadas por instituições financeiras, as quais não se limitam aos bancos e às demais instituições financeiras, pois, para efeitos dessa lei, também são abrangidas outras entidades. A referida lei, em seu artigo 6º, que foi regulamentado pelo Decreto n.

Pena − reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa 534_{Lei n. 8.112/1990 − Artigos 121 a 126.}

535_{Constituição Federal de 1988. Artigo 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios}

poderão instituir os seguintes tributos:

§ 1º − Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade

econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

536_{Constituição Federal de 1988}_{– Art. 5º, X − são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a}

imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

537

O Sigilo Fiscal é o dever, a obrigação imposta à Fazend aPública e a seus servidores de não divulgar informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo, ou de terceiros, e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. O Sigilo Bancário é a obrigação imposta aos bancos de não revelar, sem justa causa, os dados referentes a seus clientes que cheguem a seu conhecimento como consequência das relações jurídicas que os vinculam.

3.724/2001, autorizou a requisição, o acesso e o uso pela RFB de informações dos contribuintes brasileiros referentes a operações e serviços realizados pelas instituições financeiras e pessoas jurídicas a elas equiparadas.

Ao passo que elasteceu o acesso da administração tributária, também houve a preocupação em estabelecer limites e cautelas a serem observados a fim de evitar abusos e proteger a confidencialidade das informações dos contribuintes. Assim, as situações e condições em que uma informação que não pôde ser obtida junto ao contribuinte possa ser solicitada diretamente à instituição financeira, sem necessidade de prévia autorização judicial, são previstas no artigo 6º da LC 105 e na regulamentação encontrada no Decreto n. 3.724, também de 2001. O mesmo dispositivo estabelece duas condições para que as

autoridades administrativas possam examinar “documentos, livros e registros de

instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras”, de sujeitos passivos da relação jurídica tributária: (i) a existência de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e (ii) o fato de tais exames serem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. No mesmo sentido, o inciso II do §1º do artigo 198 do CTN também condiciona o atendimento da solicitação da autoridade administrativa aos requisitos de: (i) a obrigação deve ser formalizada por autoridade administrativa; (ii) a solicitação deve ser formalizada no interesse da administração pública; (iii) na solicitação deve ser comprovada a instauração regular de processo administrativo no órgão ou na entidade solicitante; (iv) o processo administrativo instaurado deve ter como objetivo investigar o sujeito passivo a que se refere a informação solicitada; e (v) o processo administrativo instaurado deve ter a finalidade de investigar a prática de infração administrativa pelo sujeito passivo a que se refere a informação solicitada ao fisco. Com efeito, o Decreto n. 3.724 regulamentou e especificou as hipóteses nas quais a obtenção das informações bancárias do sujeito passivo são enquadradas como indispensáveis, reduzindo assim o grau de discricionariedade da autoridade administrativa e conferindo maior segurança jurídica ao administrado538.

Além disso, a LC 105 também estatui como crime a utilização das informações para fins estranhos àqueles que deram origem ao pedido à instituição financeira. Os

538_{SANTI, Eurico Marcos Diniz de. O Sigilo e a Lei Tributária: Transparência, Controle da Legalidade,}

artigos 10 e 11, por sua vez539, responsabilizam pessoalmente os servidores que infringirem as condições impostas pela lei para a obtenção e tratamento das informações

e pelos danos decorrentes da ação indevida, sem prejuízo da responsabilidade objetiva da

entidade pública, quando comprovado que o servidor agiu de acordo com orientação oficial.

Embora estejam previstas as restrições, as condições e a responsabilização dos agentes fiscais e da administração tributária, ainda assim foram ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADINs) de números 2.386, 2.397 e 2.390, questionando os artigos 5º e 6º da LC 105, bem como, em alguns casos, o Decreto n. 3.724/2001 em sua totalidade. Mais recentemente, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou a ADIN n. 4.010, cujo objetivo é questionar apenas o artigo 5º da LC 105/2001, o qual estabelece o dever das instituições financeiras de informar periodicamente à administração as operações realizadas por particulares, regulamentado pelo Decreto n. 4.489/2002 e pela Instrução Normativa n. 802/2007 da RFB. Por ora, não há decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a apreciação das ADINs, de forma que os dispositivos, objeto de disputa, encontram-se em plena vigência540.

As Ações Diretas de Inconstitucionalidade entendem que a legislação introduzida em 2001 afrontaria a proteção constitucional ao sigilo bancário. Contudo, conforme explica Tercio Sampaio Ferraz Junior:

O sigilo bancário não é tema expresso na Constituição Federal. Sua discussão, em termos constitucionais, na doutrina e na jurisprudência, vem por meio do entendimento do inciso XII, correlacionado com os incisos X e XIV do art. 5º, que tratam, respectivamente, da inviolabilidade do sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (XII), do direito à privacidade (X) e do segredo profissional (XIV). Assim, o argumento

539_{Lei Complementar n. 105/2001 − Artigo 10 − A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta}

Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar injustificadamente ou prestar falsamente as informações requeridas nos termos desta Lei Complementar.

Artigo 11. O servidor público que utilizar ou viabilizar a utilização de qualquer informação obtida em decorrência da quebra de sigilo de que trata esta Lei Complementar responde pessoal e diretamente pelos danos decorrentes, sem prejuízo da responsabilidade objetiva da entidade pública, quando comprovado que o servidor agiu de acordo com orientação oficial.

540_{SANTI, Eurico Marcos Diniz de. O Sigilo e a Lei Tributária: Transparência, Controle da Legalidade,}

contra a autorização ao acesso da administração tributária a essas informações baseia-se na aplicação absoluta dos respectivos direitos fundamentais541.

Nesse sentido, como já pronunciado pelo STF, o sigilo bancário não é um direito

absoluto542. O Ministro Gilmar Ferreira Mendes confirma a impossibilidade de levar esse

direito a graus absolutos, apartando o sigilo bancário do núcleo central de proteção da vida privada, em face do interesse da coletividade:

O sigilo bancário tem sido tratado pelo STF e pelo STJ como assunto sujeito à proteção da vida privada dos indivíduos. Consiste na obrigação imposta aos bancos e aos seus funcionários de discrição, a respeito de negócios, presentes e passados, e de pessoas com que lidaram, abrangendo dados sobre a abertura e o fechamento de contas e a sua movimentação. O direito ao sigilo bancário, entretanto, não é absoluto, nem ilimitado. Havendo tensão entre o interesse do indivíduo e o interesse da coletividade, em torno do conhecimento de informações relevantes para determinado contexto social, o controle sobre os dados pertinentes não há de ficar submetido ao exclusivo arbítrio do indivíduo543.

Também corrobora esse entendimento a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais. Esta nega que o sigilo bancário se encontra na área de proteção da privacidade por se tratar de conjunto de informações relativas à atividade econômica de cunho necessariamente público e que já se encontram disponíveis na esfera pública do mercado financeiro, sob a tutela dos bancos, que, de maneira alguma, podem ser tidos como partes do espaço privado do indivíduo544. Nesse sentido, o STJ tem admitido a quebra do sigilo

541

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Sigilo Bancário: Privacidade e Liberdade. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes, GUIMARÃES, Vasco Branco (coord.). Sigilos bancário e fiscal. Belo Horizonte: Forum, 2011. p. 115.

542_{Recurso Extraordinário n. 461.366/DF.} 543

SANTI, Eurico Marcos Diniz de. O Sigilo e a Lei Tributária: Transparência, Controle da Legalidade, Direito à prova e a Transferência do Sigilo Bancário para a Administração Tributária na Constituição e na Lei Complementar n. 105. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes, GUIMARÃES, Vasco Branco (coord.). Sigilos bancário e fiscal. Belo Horizonte: Forum, 2011. p. 589, apud Gilmar Ferreira MENDES; Paulo Gustavo Gonet BRANCO. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva. 2013. p. 385.

544_{SANTI, Eurico Marcos Diniz de. O Sigilo e a Lei Tributária: Transparência, Controle da Legalidade,}

Direito à prova e a Transferência do Sigilo Bancário para a Administração Tributária na Constituição e na Lei Complementar n. 105. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes, GUIMARÃES, Vasco Branco (coord.). Sigilos bancário e fiscal. Belo Horizonte: Forum, 2011. p. 589. Nesse mesmo sentido, ABRAHAM, Marcus. O Sigilo Fiscal e os Acordos Internacionais para o Combate à Evasão, à Elisão e à Sonegação Fiscal. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.). Direito Tributário Internacional Aplicado: Volume V. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 767-775.

pela administração desde que comprovada a prévia abertura de procedimento administrativo e seja a medida razoável e proporcional545.

Com efeito, verifica-se que à luz do entedimento da Suprema Corte, existem dois tipos de informações protegidas: (i) informações protegidas constitucionalmente em nome da intimidade e privacidade do indivíduo, que não podem sofrer interferência ilegítima do Poder Público; e (ii) informações protegidas constitucionalmente em nome da intimidade e privacidade do indivíduo, que podem sofrer regulação legítima do Poder Público, mediante lei, tal como é o caso do sigilo bancário546

. Embora se compreenda que existe grande divergência doutrinária sobre o assunto547, para este estudo adota-se a linha defendida pelo professor Eurico Marcos Diniz de Santi no sentido de que o acesso direto das informações bancárias por parte da adminstração tributária caracteriza-se como transferência do sigilo das informações mantidas pelas instituições financeiras à autoridade competente para realizar motivada fiscalização dos contribuintes548.

A decisão do STF em relação à inconstitucionalidade ou não das Leis Complementares é muito significativa para o intercâmbio de informações tributárias. Isto porque, segundo os padrões internacionais, o acesso às informações bancárias é fundamental para a eficácia da cooperação internacional, sendo previsto muitas das vezes que o sigilo bancário não pode ser fundamento à recusa de um pedido para fornecer informações em caso de cooperação internacional. Além disso, políticas como o FATCA e outras semelhantes que estão por vir549 baseiam-se no acesso direto das autoridades fazendárias às informações bancárias dos contribuintes.

Um precedente importante na jurisprudência do STF em relação a remessas de informações genéricas de contribuintes e que pode refletir na aplicação do FATCA e de

outros instrumentos que preveem o intercâmbio de informações é o Inq 2245-AgR

:

545_{Ver AgRg no Resp 1063610/SP; AgRg nos Edcl no Resp 1135908/SP.} 546

547

Ver SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes, GUIMARÃES, Vasco Branco (coord.). Sigilos bancário e fiscal. Belo Horizonte: Forum, 2011.

548_{SANTI, Eurico Marcos Diniz de. O Sigilo e a Lei Tributária: Transparência, Controle da Legalidade,}

549_{Cf. OWENS, Jeffrey. A new era of transparency, 2013 (prelo) e OECD (2013). A Step Change in Tax}

Transparency: Delivering a standardised, secure and cost effective model of bilateral automatic exchange for the multilateral context. Report for the G8 Summit.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. INQUÉRITO. QUEBRA DE

SIGILO BANCÁRIO. REMESSA DE LISTAGEM QUE

IDENTIFIQUE TODAS AS PESSOAS QUE FIZERAM USO DA

CONTA DE NÃO-RESIDENTE TITULARIZADA PELA

AGRAVANTE PARA FINS DE REMESSA DE VALORES AO

EXTERIOR. LISTAGEM GENÉRICA: IMPOSSIBILIDADE.

POSSIBILIDADE QUANTO ÀS PESSOAS DEVIDAMENTE

IDENTIFICADAS NO INQUÉRITO. AGRAVO PROVIDO

PARCIALMENTE. 1. Requisição de remessa ao Supremo Tribunal Federal de lista pela qual se identifiquem todas as pessoas que fizeram uso da conta de não-residente para fins de remessa de valores ao exterior: impossibilidade. 2. Configura-se ilegítima a quebra de sigilo bancário de listagem genérica, com nomes de pessoas não relacionados diretamente com as investigações (art. 5º, inc. X, da Constituição da República). 3. Ressalva da possibilidade de o Ministério Público Federal formular pedido específico, sobre pessoas identificadas, definindo e justificando com exatidão a sua pretensão. 4. Agravo

provido parcialmente.

(Inq 2245 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2006, DJ 9-11-2007 PP-00031)

Do mesmo modo, na decisão mais recente sobre o tema550, o Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido de que é necessária uma ordem judicial autorizando a divulgação de registros bancários por parte das instituições financeiras à RFB. Na oportunidade, o plenário do Tribunal, por maioria apertada de 6 a 4, decidiu que a garantia de poderes à RFB para acessar diretamente registros bancários dos contribuintes, para efeitos fiscais, viola regras constitucionais. A decisão indica que qualquer tratado, acordo de cooperação ou adoção de políticas tributárias, como o FATCA, que venha a permitir a troca direta de informações bancárias dos contribuintes com a RFB pode ter sua constitucionalidade contestada perante o Supremo Tribunal Federal.

No entanto, como apresentado no segundo capítulo deste estudo, o mundo e as relações entre os indivíduos, as instituições e o Estado mudaram. Os contribuintes, os órgãos da administração pública e as instituições financeiras irradiam um enorme fluxo de informações que alimenta e atualiza os bancos de dados das administrações tributárias. Os recursos tecnológicos também permitem constantes inovações nas formas de controle e tratamento das informações dos contribuintes. Nesse sentido, Ricardo Mariz de Oliveira adverte “que não há muita esperança para quem defende a ideia de prevalecer o entendimento de que o sigilo bancário seja direito de nível supralegal, em patamar

550_{Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 389.808. Relator. Min. Marco Aurélio (15 dez.}

constitucional, a ponto de que aquela lei complementar venha a ser invalidada, ao menos

em seu corpo estrutural”551

O mesmo autor observa que “em todo o mundo sopram novos ventos em favor da

facilitação do acesso dos governos às informações bancárias, quando necessárias no combate de crimes de toda natureza, não somente os tributários, como também financeiros e outros”552. Complementarmente, Jeffrey Owens lembra que no panorama internacional, desde 2009, os paraísos fiscais, domésticos e no exterior, têm estado sob um ataque sistemático. Além disso, ressalta que a sociedade civil tem pressionado os

No documento Transparência fiscal internacional e administração tributária em rede : o sistema regulatório e prático do intecâmbio de informações tributárias no Brasil e os direitos e garantias fundamentais dos contribuintes (páginas 146-156)