Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA)

Como já demonstrado, o grande fluxo de operações internacionais impõe grandes dificuldades para que as administrações tributárias possam assegurar a eficácia das normas de direito tributário interno e realizar eficiente combate à evasão fiscal e ao planejamento tributário agressivo.

Diante desse cenário, o Departamento do Tesouro Americano225 e o United States

Internal Revenue Service – órgão americano equivalente à Receita Federal – deram início a uma estratégia voltada ao incremento do acesso do governo americano a informações de seus cidadãos e residentes com ativos no exterior, na esperança de detectar e impedir tais práticas.

A primeira tentativa do IRS para incrementar esse acesso à informação deu-se através do Qualified Intermediary Program (QI). Criado em 2001, tratava-se de um regime opcional de declaração dos ativos de correntistas norte-americanos voltado a d) fornecer informações susceptíveis de revelar um segredo comercial, industrial, profissional ou um processo comercial, ou informações cuja divulgação seja contrária à ordem pública;

e) prestar assistência administrativa, se e na medida em que se considere que a tributação do Estado é contrária aos princípios tributários geralmente aceites, ou às disposições de uma convenção destinada a evitar a dupla tributação ou qualquer outra convenção celebrada com o Estado requerente;

f) prestar assistência administrativa tendo em vista a implementação ou a aplicação de uma disposição da legislação fiscal do Estado requerente, ou a satisfação de uma obrigação conexa, que seja discriminatória em face de um nacional do Estado requerido em confronto com um nacional do Estado requerente em idênticas circunstâncias;

g) prestar assistência administrativa, se o Estado requerente não tiver esgotado todas as medidas razoáveis previstas pela sua legislação ou pela sua prática administrativa, salvo se o recurso a tais medidas for gerador de dificuldades desproporcionadas;

h) prestar assistência à cobrança nos casos em que os encargos administrativos decorrentes para esse Estado sejam claramente desproporcionados em face dos benefícios que podem ser obtidos pelo Estado requerente. 3. Se o Estado requerente solicitar informações ao abrigo da presente Convenção, o Estado requerido recorrerá aos poderes de que dispõe para obter as informações solici- tadas, mesmo que o Estado requerido não necessite dessas informações para os seus próprios fins tributários. A obrigação constante da frase anterior está sujeita aos limites previstos na presente Convenção, mas tais limites, designadamente os limites previstos nos números 1 e 2, não devem, em caso algum, ser interpretados no sentido de permitir que o Estado requerido se recuse a prestar tais informações pelo simples facto de estas não se revestirem de interesse para si, no âmbito interno.

4. As disposições da presente Convenção, designadamente o disposto nos números 1 e 2, não podem em caso algum ser interpretadas no sentido de permitir que o Estado requerido se recuse a prestar informações unicamente porque estas são detidas por um banco, outra instituição financeira, um mandatário ou por uma pessoa agindo na quali- dade de agente ou fiduciário, ou porque essas informações são conexas com os direitos de propriedade de uma pessoa.

224 _{OECD (2013), Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Peer}

Review: Brazil 2013: Phase 2. p. 98.

225

instituições financeiras estrangeiras. No entanto, o programa de QI tinha um alcance muito restrito, pois era destinado apenas a pessoas naturais dos EUA que investiram diretamente em ativos norte-americanos por meio de instituições financeiras estrangeiras.

Essa experiência serviu como base para que, recentemente, o IRS desse início a uma nova e enérgica política para controlar a evasão fiscal e o planejamento tributário agressivo por meio da troca de informações entre instituições financeiras e o governo. O Foreign Account Tax Compliance Act – FATCA, que entrará parcialmente em vigor em 2014 e integralmente até 2017226, foi divulgado como parte do Hiring Incentives to Restore Employment Act (HIRE Act)227 em 18 de março de 2010, para servir como uma ferramenta administrativa para prevenir e detectar evasão fiscal nos EUA e melhorar a adesão dos contribuintes às suas obrigações tributárias em face do fisco americano228.

A nova política da administração tributária americana exige que “Instituições Financeiras Estrangeiras” (FFIs)229 _{e “Entidades Não Financeiras Estrangeiras”}

(NFFEs)230 em todo o mundo devam recolher e reportar ao fisco dos EUA informações

sobre ativos e operações financeiras vinculadas a “United States persons”231 que residam ou atuem fora dos Estados Unidos.

226_{Informação disponível em:}

http://www.deloitte.com/view/en_US/us/Services/tax/930c9948e681a210VgnVCM100000ba42f00aRCRD. htm. Acesso em: 18/8/2013.

227

Disponível em: < http://www.irs.gov/Businesses/Corporations/Foreign-Account-Tax-Compliance-Act- (FATCA)>. Acesso em 2/9/2013.

228 _{O Chapter 4 – Section 1471-1474 foi adicionado ao Subtitle A do Internal Revenue Code. Esse capítulo}

expande o regime de comunicação de informações ao impor requisitos de documentação, retenção na fonte

e informações sobre pagamentos a “Foreign Financial Institutions” (FFIs) e “Non-Financial Foreign

Entities” (NFFEs). Disponível em: http://www.law.cornell.edu/uscode/text/26/subtitle-A/chapter-4>. Acesso em: 2/9/2013.

229 _{A definição encontra-se no Interna Revenue Code − §1471 (d) 4 − Foreign financial institution: “The} term “foreign financial institution” means any financial institution which is a foreign entity. Except as

otherwise provided by the Secretary, such term shall not include a financial institution which is organized

under the laws of any possession of the United States”. Disponível em: http://www.law.cornell.edu/uscode/text/26/1471. Acesso em: 2/9/2013.

230

A definição encontra-se no Interna Revenue Code − §1471 (d) 5 − Financial institution: Except as

otherwise provided by the Secretary, the term “financial institution” means any entity that —

(A) accepts deposits in the ordinary course of a banking or similar business,

(B) as a substantial portion of its business, holds financial assets for the account of others, or

(C) is engaged (or holding itself out as being engaged) primarily in the business of investing, reinvesting, or trading in securities (as defined in section 475 (c) (2) without regard to the last sentence thereof), partnership interests, commodities (as defined in section 475 (e) (2)), or any interest (including a futures or forward contract or option) in such securities, partnership interests, or commodities. Disponível em: http://www.law.cornell.edu/uscode/text/26/1471. Acesso em: 2/9/2013.

231 _{Para fins de aplicação do FATCA considera-se “United States person”: a citizen or resident of the}

United States; a domestic partnership; a domestic corporation; any estate other than a foreign estate; any trust if: a court within the United States is able to exercise primary supervision over the administration of the trust, and one or more United States persons have the authority to control all substantial decisions of the

Aqueles contribuintes que se recusarem a fornecer suas informações às instituições financeiras, bem como as instituições que não reportarem os dados ao IRS ficarão sujeitas à aplicação de sanções. No caso do contribuinte, a pena consiste na retenção na fonte de 30% de qualquer pagamento a ser feito ao titular da conta ou investidor dos EUA232. Já as instituições financeiras que não cumprirem ou que não cumprirem integralmente as exigências da administração tributária americana, também estarão sujeitas à retenção na fonte de 30% sobre os pagamentos a receber de fontes pagadoras norte-americanas233. Ao adotar essas medidas sancionatórias, o FATCA cria um poderoso incentivo para que as instituições estrangeiras disponibilizem as informações sobre seus correntistas e investidores americanos, sob pena de significativos impactos financeiros e imposição de barreiras comerciais234.

Para evitar as retenções da administração tributária americana, as instituições financeiras devem pedir autorização aos seus clientes caracterizados como US persons para reportar os dados ao IRS235. Caso o cliente não autorize o envio de seus dados bancários, a política do fisco americano recomenda que a instituição financeira se recuse a abrir contas ou as encerre caso o cliente já seja um correntista, ou ainda, deve computar e reter tributos americanos sobre valores pagos a esses benefícios236 .

Embora essa seja uma política tributária agressiva e audaciosa, países como França, Alemanha, Itália, Espanha, Japão, Suíça, Canadá, Dinamarca, Finlândia, trust; any other person that is not a foreign person. Disponível em: <http://www.irs.gov/Individuals/International-Taxpayers/Classification-of-Taxpayers-for-U.S.-Tax-

Purposes> Acesso em: 2/9/2013.

232

Cf. HEIBERG, Joanna. FATCA: Toward a Multilateral Automatic Information Reporting Regime. Washington and Lee Law Review. n. 69. 2012. p. 1.698-1.700. Estão excetuados do conceito de “contas” as

“contas” de depósito cujo valor agregado não atinja US$ 50.000,00 e as “contas” de seguro/previdência que

não atinjam US$ 250.000,00, a não ser que a PFFI decida fazer a diligência para todas as suas contas.

Documentos de abertura das “contas novas” não excetuadas devem solicitar: local de nascimento (qualquer

que seja); informações sobre países onde a pessoa possua cidadania (qualquer que seja); informações sobre países onde a pessoa possua residência fiscal (qualquer que seja); obrigação da pessoa de manter a informação atualizada e informar a PFFI em 30 (trinta) dias caso sua situação fiscal ou de cidadania se altere.

233_{Cf. HEIBERG, Joanna. FATCA: op. cit. p. 1.698-1.700 e informação disponível em:}

http://www.kpmg.com/br/pt/estudos_analises/artigosepublicacoes/paginas/release-fatca.aspx. Acesso em: 18/8/2013.

234

SEMINÁRIO FOREIGN ACCOUNT TAX COMPLIANCE ACT – FATCA: Desafios legais e perspectivas para o futuro, 1., 2013. São Paulo. Universidade de São Paulo, 2013.

235_{Para atender às exigências de divulgação de informações, uma FFI deve concordar em coletar}

informações exigidas da FATCA. A FFI deve informar o nome, o endereço e o número de identificação fiscal (NIF) de cada titular de conta, o número da conta, o saldo da conta e as receitas brutas e retiradas. Cf. SEMINÁRIO FOREIGN ACCOUNT TAX COMPLIANCE ACT – FATCA: Desafios legais e perspectivas para o futuro, 1., 2013. São Paulo. Universidade de São Paulo, 2013.

236_{SEMINÁRIO FOREIGN ACCOUNT TAX COMPLIANCE ACT – FATCA: Desafios legais e}

Guernsey, Irlanda, Ilha de Man, Jersey, México, Holanda e Noruega já assinaram acordos bilaterais para implementar a regulação prevista no FATCA237.

As regras do FATCA e seus conceitos são amplos. Como o objeto de estudo deste trabalho é a troca de informações sob a perspectiva brasileira, pretende-se somente apresentar a estratégia da administração tributária americana de modo a permitir reflexões e consequências dessa política no Brasil238, sem contudo, exaurir todas as minúcias que a legislação norte-americana prevê. As questões constitucionais que envolvem a implementação do FATCA pelo Brasil serão abordadas em momento específico deste estudo.

3.3.2.1. Intergovernmental Agreement (IGA)

O acordo para troca de informações tributárias celebrado entre Brasil e Estados Unidos e a adoção do FATCA pelas instituições brasileiras não seriam suficientes para admitir o intercâmbio automático de informações entre os dois países. Para tanto, é necessária a concretização de um Intergovernamental Agreement (IGA). Esses acordos foram originalmente concebidos como um meio de superar os conflitos entre as legislações domésticas de cada país e aquelas suscitadas pela legislação do FATCA, bem como para simplificar sua implementação e reduzir os custos de compliance.

Tal acordo é considerado necessário, uma vez que o TIEA concluído com os EUA não prevê o intercâmbio automático de informações, o que é exigido para a aplicação do FATCA. A assinatura do IGA autorizando o intercâmbio automático de informações fiscais dos contribuintes, no entanto, esbarra em questões relativas ao pronunciamento do STF sobre a constitucionalidade da Lei Complementar n. 105/2001, conforme será tratado em item específico sobre o tema. Embora existam questões legais pendentes em relação à aplicação do FATCA e do IGA no ordenamento jurídico brasileiro, o tesouro americano informou em 8 de novembro de 2012 que os EUA e o Brasil estão trabalhando conjuntamente para explorar as opções e as possibilidades para a assinatura do acordo

237_{Informação disponível em: http://www.treasury.gov/press-center/press-releases/Pages/tg1759.aspx.}

Acesso em: 18/8/2013.

238 _{Para a Dra. Lavínia Junqueira, caso haja retenção, os 30% de tributação pagos ao FATCA teriam}

natureza de imposto sobre a renda nos Estados Unidos, mas no caso brasileiro ainda não se sabe como a RFB caracteriza essa receita, podendo-se aceitá-la também com natureza de imposto sobre a renda ou como retenção proveniente de uma sanção. SEMINÁRIO FOREIGN ACCOUNT TAX COMPLIANCE ACT – FATCA: Desafios legais e perspectivas para o futuro, 1., 2013. São Paulo. Universidade de São Paulo, 2013.

intergovernamental entre ambos os países239. Contudo, a RFB ainda não se manifestou oficialmente sobre as negociações do Intergovernamental Agreement com a administração tributária americana.

239_{Disponível em: <http://www.treasury.gov/press-center/press-releases/Pages/tg1759.aspx. Acesso em}

4. O SISTEMA REGULATÓRIO E PRÁTICO DO INTERCÂMBIO DE