O Intercâmbio de Informações Tributárias e o Direito ao Contraditório e à

A Constituição Federal assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o direito ao contraditório e à ampla defesa, com

493 _{Art. 7º − O procedimento fiscal tem início com: I − o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por}

servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto. Nos casos em que houver requisição de informação financeira, o Decreto n. 3.724/2001 também prevê a notificação do contribuinte em seu artigo 4º, § 2º.

494 _{STIGLITZ, Joseph. On Liberty, the Right to Know, and Public Discourse: The Role of Transparency in}

Public Life. Oxford Amnesty Lecture Oxford, U.K. January 27, 1999. p. 19. Disponível em:http://goo.gl/vi4g2s. Acesso em: 28/9/2013.

os meios e recursos a ela inerentes495. A dicção do preceito constitucional determina que estes direitos aplicam-se aos feitos judiciais, administrativos e a todos aqueles que se encontram sob acusação de terem cometido alguma irregularidade em face do Estado.

No caso do intercâmbio de informações tributárias, Marco Aurélio Greco adverte que se o contribuinte brasileiro não tiver conhecimento do conteúdo e da natureza da informação intercambiada com a administração tributária estrangeira, há violação ao direito à ampla defesa protegido na CF496. Do mesmo modo, para que seja possível o exercício do contraditório, deve ser permitido ao contribuinte que se manifeste ou apresente documentos ou fatos no âmbito da fiscalização com fins de intercâmbio de informações. Nesse sentido, retoma-se o argumento do item anterior de que o interessado

tem o direito de conhecer o quanto se afirma contra os seus interesses e,

consequentemente, o direito de ser ouvido. A Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, tratando da aplicação dos princípios constitucionais na atividade administrativa pública,

traz a lição de que “para que a defesa possa ser preparada com rigor e eficiência, há de

receber o interessado todos os elementos e dados sobre o quanto se ponha contra ele, pelo que haverá de ser intimado e notificado de tudo quanto sobre a sua situação seja objeto de

qualquer processo”497

.

O direito ao contraditório se perfaz por meio do exercício de duas garantias essenciais e complementares: a participação e a possibilidade de influenciar a decisão498. Isto porque não se trata da simples possibilidade de manifestação do indivíduo, mas sim da participação com a possibilidade de influenciar o conteúdo decisório499.

Observa-se que, em casos específicos e justificados, e conforme previsto em procedimentalização preestabelecida, em que houver razões para crer que a notificação do contribuinte e o exercício do contraditório podem prejudicar a ação fiscalizatória em curso, a atividade do fisco poderia ser iniciada e o exercício do contraditório postergado

495_{Constituição Federal de 1988 − Artigo.5º, LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e}

aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

496

GRECO, Marco Aurélio. Troca de Informações Fiscais. In Sigilo Bancário e Fiscal – Homenagem ao jurista José Carlos Moreira Alves. Coord. Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho e Vasco Branco Guimarães. Belo Horizonte: Forum, 2011, p. 175-187.

497 _{ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais do processo administrativo no Direito}

brasileiro. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 34 n. 136 out./dez. 1997. p. 19.

498 _{DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. Bahia: Editora Jus Podivm, 2009. p. 57-58.} 499 _{Cf. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. Bahia: Editora Jus Podivm, 2009. p. 57-}

58, e SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 647-648.

ou diferido500, mas não excluído. Analogamente ao processo civil, Fredie Didier Jr. observa que:

Não há violação da garantia do contraditório na concessão, justificada pelo perigo, de providências jurisdicionais antes da ouvida da outra parte (inaudita altera parte). O contraditório, neste caso, é postecipado para momento posterior à concessão da proviência de urgência501.

Por exercício da ampla defesa entende-se o conjunto de meios adequados para o exercício do contraditório. Ou seja, o contraditório é o instrumento de atuação do direito à ampla defesa502. O exercício desse direito não é uma generosidade, mas um interesse público. Para além de uma garantia constitucional de qualquer país, o direito de se defender é essencial a todo e qualquer Estado que se pretenda minimamente democrático503.

A garantia do exercício do contraditório e da ampla defesa justifica-se também, pois, após o envio da informação tributária a um outro país, não há certeza alguma de que o contribuinte terá a oportunidade de se defender ou apresentar provas no Estado estrangeiro. Ademais, os direitos e garantias fundamentais elencados na CF são assegurados aos cidadãos em território nacional, portanto, qualquer meio de defesa a esses direitos deve ser concedido em ambiente doméstico.

É possível argumentar que o exercício da ampla defesa e do contraditório atrasaria o intercâmbio de informações com administrações tributárias estrangeiras, reduzindo a eficácia da fiscalização. No entanto, conforme sugerido pela OCDE, o prazo médio entre a chegada de uma solicitação de informação e o envio desta informação por parte da RFB deve ser de até noventa dias504, tempo suficiente para permitir ao contribuinte que se manifeste ao longo deste interregno.

500 _{STJ − HC 266.749/DF Min. OG FERNANDES − SEXTA TURMA e n. 1.182.620 − SP}

(2010/0037439-7). Relator : Ministro Raul Araújo.

501 _{DIDIER JR., Fredie. Op. cit. p. 61. No mesmo sentido, e SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz}

Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. cit. p. 651.

502 _{DIDIER JR., Fredie. Op. cit. p. 62.} 503

PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 4. ed. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre, 2001. p. 125.

504 _{O relatório da organização internacional aponta que o Brasil não tem conseguido cumprir essa prazo}

devido à falta de infraestrutura da RFB e à falta de pessoal alocado na unidade responsável pelo intercâmbio de informações.

Ademais, ainda que o exercício do contraditório e da ampla defesa demandasse maior prazo na concretização do intercâmbio de informações, ainda assim deveriam ser respeitados pela RFB, por se tratar de direitos e garantias fundamentais. O compromisso da administração tributária brasileira deve ser no sentido de aprimorar sua estrutura e seu corpo técnico a fim de que a informação possa ser intercambiada em um prazo razoável e em observância aos direitos conferidos aos contribuintes.

A experiência internacional revela que a hipótese de o contribuinte se opor ao intercâmbio de informações não é teórica. No caso Aloe Vera of America, Inc. v. United States, por exemplo, a administração tributária americana prestou ao Japão informações imprecisas sobre o contribuinte e que foram, ainda, posteriormente divulgadas pelo fisco japonês505.

A aplicação do contraditório e da ampla defesa ao longo da atividade fiscalizatória não interfere nem prejudica a instrumentalização do intercâmbio de informações tributárias. Como apresentado, a administração tributária do Uruguai aplica com sucesso esses direitos aos contribuintes.

5.4. O Intercâmbio de Informações Tributárias, o Devido Processo Legal e o