Expulsão, Detenção e o Controle Judicial da Decisão Expulsória

O art. 61 da Ley de Migraciones dispõe que, ao constatar irregularidade de um estrangeiro, a Dirección Nacional de Migraciones deverá estabelecer um prazo peremptório para que ele regularize sua situação, sob pena de expulsão. Vencido esse prazo, sem que tenha sido feita a regularização, ela decretará a expulsão. Todavia, a decisão não será cumprida de imediato, pois sofrerá efeito suspensivo. O efeito, no âmbito administrativo, é concedido para que haja a intervenção de um juiz ou Tribunal competente, que fará a revisão da decisão administrativa que decretou a expulsão. Nessa intervenção judicial tanto a Dirección Nacional de Migraciones atuará como parte, quanto o estrangeiro irregular, tendo este o direito à ampla defesa.

Durante o procedimento administrativo devem ser assegurados ao estrangeiro o direito de defesa, a assistência jurídica gratuita e, se necessário, um intérprete. Como forma de assegurar o respeito ao efetivo exercício desses direitos, a lei previu a imediata intervenção do Ministerio Público de la Defensa.

Caso a expulsão seja confirmada pelo Director Nacional de Migraciones, haverá a opção de continuar a recorrer por via administrativa, interpondo recursos de alçada em face

do Ministerio del Interior, ou optando por recorrer diretamente aos Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal, por meio de recurso de apelación, diante da Cámara desse foro. É possível ainda recorrer à Corte Suprema de Justicia de la Nación via recurso extraordinario federal.

Dessa maneira, a Ley de Migraciones desenhou um sistema de controle judicial das decisões administrativas que decreta a expulsão, reduzindo a arbitrariedade e conferindo o direito à ampla defesa ao estrangeiro que se encontra em situação irregular.

Em relação à detenção do estrangeiro, a Ley de Migraciones estabelece que ela somente poderá ser decretada por juiz competente e mediante fundamentada decisão. O Ministerio Público de La Defensa deverá intervir no processo para garantir a legalidade. Além disso, assegura-se ao estrangeiro o direito à ampla defesa e a um intérprete, se necessário, além do direito à assistência jurídica gratuita. O estrangeiro não poderá ser detido, de acordo com a lei, se ele for pai, filho ou cônjuge de argentino nativo, desde que o matrimônio tenha sido celebrado em momento anterior ao feito que motivou a detenção. Caso tenha sido preso nessas condições, a Dirección Nacional de Migraciones deverá suspender todo o procedimento expulsório para averiguar e constatar a existência de vínculo familiar no prazo de quarenta e oito horas. Uma vez reconhecido o vínculo, o estrangeiro deverá ser colocado imediatamente em liberdade, sendo, então, iniciado um procedimento sumário para sua regularização.

De acordo com a Ley de Migraciones, a disposição do estrangeiro em regularizar-se impede sua detenção. Dessa maneira, tanto o Ministerio del Interior quanto a Dirección Nacional de Migraciones não poderão solicitar a detenção do estrangeiro, se não existirem circunstâncias objetivas que demonstrem que ele está tentando evadir-se do procedimento de regularização. A solicitação da detenção deve ser feita à autoridade judicial, que deverá descrever precisamente as razões que fundamentam a medida, acompanhada de documentos, se houver, e indicando o prazo de duração. Aceita a solicitação de detenção, a autoridade migratória deverá informar ao órgão judicial interveniente a cada dez dias, detalhando o avanço do procedimento administrativo e as razões que justificam a subsistência da medida. Ademais, os estrangeiros em situação de irregularidade não poderão ser detidos nos mesmos lugares destinados a pessoas que cumprem pena privativa de liberdade.

A lei brasileira, por sua vez, prevê ser passível de expulsão o estrangeiro que de qualquer maneira atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou a moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais. Também pode ser expulso o estrangeiro que praticar fraude a fim de obter sua entrada ou permanência no Brasil, e dele não se retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo. Poderá ser expulso aquele que se entregar à vadiagem ou à mendicância e desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro.

Em geral, tanto o regramento da deportação quanto o da expulsão são justificados como direito que o Estado brasileiro possui em assegurar sua conservação e segurança contra estrangeiros indesejados. O Estatuto pauta-se na conveniência e na discricionariedade, na segurança e na soberania, que orientam a política migratória. Ele prevê que caberá exclusivamente ao presidente da República do Brasil resolver sobre a conveniência e a oportunidade da expulsão ou de sua revogação. Dessa maneira, é a autoridade administrativa quem decide sobre a expulsão, sendo o procedimento semelhante em relação à deportação. O órgão competente para promover a deportação é o Departamento de Polícia Federal e não o Poder Judiciário. Se a deportação for convertida em expulsão, a competência para tanto é do presidente da República.

O controle jurisdicional do ato que expulsa o estrangeiro somente pode ser feito por meio de habeas corpus dirigido ao Supremo Tribunal Federal, em outras palavras, mediante um remédio constitucional do ordenamento jurídico brasileiro cabível em situações em que o direito de ir e vir de uma pessoa sofre grave desrespeito. Entretanto, a intervenção do Poder Judiciário em um eventual habeas corpus é muito restrita, pois ele será limitado tão somente ao controle da legalidade do ato. O controle jurisdicional do ato que deporta um estrangeiro é feito por meio de habeas corpus ou mandado de segurança. Tanto na deportação quanto na expulsão do estrangeiro, o controle da legalidade deve partir do próprio estrangeiro. Ou seja, não há controle feito pela intervenção do Ministério Público, tampouco por órgão como uma Defensoria Pública.

Em síntese, na Argentina há um positivo avanço no tocante à expulsão e detenção do estrangeiro irregular, pois a detenção só pode ser ordenada, controlada e fundamentada judicialmente, havendo intervenção do Ministério Público. As arbitrariedades das ações das

autoridades administrativas são, dessa maneira, reduzidas e os direitos dos imigrantes ganham maior chance de serem observados e respeitados. No Brasil, o Estatuto do Estrangeiro não oferece o mesmo sistema de controle jurisdicional, que assegure a ampla defesa aos imigrantes em situação irregular, favoreça a regularização previamente a qualquer decreto expulsório e reduza o campo de arbitrariedades. Na lei brasileira é o imigrante quem deverá buscar concretizar o controle jurisdicional do ato que lhe prejudica por própria iniciativa, impetrando habeas corpus ou mandado de segurança. Vale ainda ressaltar que, em diversas situações, ele não domina o português e não possui orientação suficiente que lhe esclareça como agir em sua própria proteção.

Por mais dificuldades que se encontrem na sistemática estabelecida pela lei argentina, há um avanço gigantesco no enfoque destinado à regularização da pessoa e não em sua expulsão. A mudança de eixo que a Ley de Migraciones representa na busca em reduzir arbitrariedades e garantir os direitos dos imigrantes dá um novo sentido para a política migratória argentina. A lei brasileira, por outro lado, apresenta-se altamente restritiva, arbitrária e voltada para a proteção do Estado em relação ao estrangeiro tido como nocivo. Não há no Estatuto nenhum controle jurisdicional robusto, que combata as possíveis arbitrariedades; tampouco medidas que facilitem a regularização e a coloquem como objetivo maior diante da expulsão ou deportação do estrangeiro em situação de irregularidade.