Função promocional do direito: aproximação entre direito e economia

A teoria geral do direito, na contemporaneidade, tem mudado essa visão e passa a conceber o direito como um elemento de organização social que, além de uma função repressiva, passa também a exercer uma função promocional, aproximando ainda mais o direito da economia, na medida em que esta tem como fundamento a recompensa213.

Em um ordenamento promocional, segundo Bobbio214, as normas devem ser instrumentos de promoção de comportamentos socialmente desejáveis e não apenas delimitadoras daqueles indesejáveis. Para tanto, utilizam-se técnicas de encorajamento, ou seja, medidas que buscam tornar a conduta necessária, fácil e vantajosa com o objetivo de encorajar, provocar comportamentos socialmente desejados.

O próprio Hans Kelsen215 já dizia que a ordem social pode prescrever uma conduta humana sem ligar a ela qualquer consequência contra a observação ou não do imperativo nela posto, ou pode ligar a esta conduta uma consequência, que poderá ser uma vantagem, um prêmio ou uma desvantagem.

Assim, pode-se dizer que tanto o prêmio (receber) como o castigo (pagar) inserem- se no conceito de sanção e, portanto, o tratamento jurídico dispensado a uma não pode ser diferente daquele dispensado a outra. A sanção positiva é mesmo o oposto da negativa, como reação a ação boa, e não má.

Em uma análise comparativa, Norberto Bobbio216 nos ensina que as sanções negativas podem ser medidas reparadoras, a exemplo do ressarcimento do dano, ou medidas retributivas, como é o caso da pena propriamente dita. E essa distinção também se aplica às sanções positivas, que podem ter função retributiva, na medida em que é uma                                                                                                                          

211  _{REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20.ed. São Paulo: Saraiva, 2002 (8a tiragem, 2010). p. 675.}

212  _{A título de exemplo, basta observar o aumento do desmatamento da floresta Amazônia, não obstante a}

previsão legal de proteção de 80% da propriedade, como visto na Introdução desta dissertação.  

213  _{O termo é aqui aplicado no sentido de contraprestação financeira por um determinado ato, qual como, o}

pagamento do preço de um produto ou serviço.

214  _{BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função – Novos estudos de Teoria do Direito. Trad. Daniela Beccaria}

Versiani; revisão técnica de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine. Barueri, SP: Manole, 2007.  

215  _{KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 8.ed. São Paulo: WMF Martins}

Fontes, 2009. p. 26.

216  _{BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função – Novos estudos de Teoria do Direito. Trad. Daniela Beccaria}

reação favorável a um comportamento que traz vantagem à sociedade, ou podem ter função compensatória, quando visam compensar o agente do esforço realizado ou das despesas assumidas, ao proporcionarem uma vantagem à sociedade.

Ademais, é importante frisar que o próprio Bobbio217 alerta para que não se confunda normas positivas e negativas (comandos e proibições, respectivamente) e sanções positivas e negativas (prêmios e castigos, respectivamente). Segundo o autor, pode ocorrer, de fato, quatro situações distintas, quais sejam, (i) comandos reforçados por prêmios, (ii) comando reforçados por castigos, (iii) proibições reforçadas por prêmios e (vi) proibições reforçadas por castigos.

Para Guillermo Tejeiro218, os sistemas de PSE/REDD+ podem ser considerados ferramentas do direito promocional, uma vez que trabalham com sanções positivas, sejam monetárias ou não monetárias, que visam a promover ações de proteção, conservação e uso sustentável de serviços e bens que não são devidamente internalizados pelo sistema econômico

O pagamento por serviços ecossistêmicos e o pagamento de indenização em razão de dano ambiental são faces opostas da mesma moeda, qual seja, a função compensatória do direito em prol do meio ambiente, porém com sinais trocados. Aquela seria uma sanção positiva e preventiva, enquanto este uma negativa e reparadora.

Norberto Bobbio entende ainda que apenas as medidas de retribuição ou recompensa se caracterizam como sanção jurídica positiva, situando as medidas de facilitação em campo intermediário entre sanções e medidas diretas de controle social. As técnicas de encorajamento agem de duas formas, quais seja, (i) através da facilitação, que precede ou acompanha a ação desejada buscando torna-la mais fácil ou menos difícil, e (ii) através da recompensa, propriamente dita, que prevê uma retribuição a um comportamento socialmente desejado.

Essas medidas de facilitação se mostram indispensáveis na tarefa de implementação de mecanismos de PSE/REDD+, sobretudo, no que se refere ao propósito de inclusão social. A maioria da população que mora na floresta e que, portanto, seriam beneficiários desses mecanismos, não possui conhecimento técnico necessário, muito menos recursos financeiros suficientes para se adequar às exigências e critérios que esses instrumentos                                                                                                                          

217  _{Idem. p. 6.}

218  _{TEJEIRO, Guillermo. Os sistemas de pagamento por serviços ambientais como ferramenta de gestão dos}

riscos decorrentes das mudanças do clima in Pagamento por Serviços Ambientais, fundamentos e principais

aspectos jurídicos. Direito e mudanças climáticas 6 [recurso eletrônico]. Org. Paula Lavratti e Guillermo Tejeiro. São Paulo: Instituto O Direito por um Planeta Verde, 2013. p. 86.

devem exigir. A ideia de abordagem por fases do REDD+, analisada anteriormente, é um bom exemplo de medidas de facilitação que se fazem necessárias na implementação de PSE e, em última análise, aproximam os provedores de serviços ecossistêmicos das sanções premiais.

Em suma, a ideia de um ordenamento jurídico promocional, além de entender o direito como um instrumento para atingir os objetivos de uma sociedade e não como um fim em si mesmo, acrescenta à função de controle social o dever de direção social, ou seja, o dever de, mais do que regular as relações entre os homens e entres estes e a natureza, orientar e estimular essa interação de maneira justa e duradoura, sempre em vista de um objetivo, que é a sadia qualidade de vida na terra.

Nesse sentido, o princípio do protetor-recebedor ganha mais uma fundamentação que não apenas pragmática e altruísta, mas sim jurídica. Fecha-se, assim, algumas questões que se mostravam prejudiciais à fundamentação jurídica da estratégia de pagamento por serviços ecossistêmicos, tornando o mecanismo ainda mais factível e poderoso na árdua luta pela concretização do desenvolvimento sustentável.