A inédita modulação dos efeitos da decisão da excelsa corte

Por entender que a declaração de inconstitucionalidade in concreto pode sujeitar-se à sistemática de modulação de efeitos, a exemplo do que ocorre no controle concentrado de normas, a Excelsa Corte, ponderando razões de segurança jurídica, restringiu a eficácia da declaração de inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, de modo a afastar a possibilidade de repetição de indébito dos valores pagos, salvo quando pleiteada a repetição ou compensação, judicial ou administrativamente, antes da conclusão do julgamento (11.06.2008).

A modulação de efeitos referida, cuja base legal está no artigo 27 da Lei 9.868/99, é a primeira da história brasileira em matéria tributária, tendo ficado restrita

aos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes, in verbis:

Na espécie, a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da lei n. 8.212/91 pode acarretar grande insegurança jurídica quanto aos valores pagos fora dos prazos qüinqüenais previstos no CTN e que não foram contestados administrativa ou judicialmente.

Diante desses pressupostos, pondero a esta Corte a conveniência de modular os efeitos da mencionada declaração de inconstitucionalidade, de modo a afastar a possibilidade de repetição de indébito de valores já recolhidos nestas condições, com exceção das ações propostas antes da conclusão deste julgamento.

Nesse sentido, o Fisco resta impedido de exigir fora dos prazos de decadência e prescrição previstos no CTN as contribuições da Seguridade Social.

No entanto, os valores já recolhidos nestas condições, seja administrativamente, seja por execução fiscal, não devem ser devolvidos ao contribuinte, salvo se pleiteada a repetição o compensação de indébito, judicial ou administrativamente, antes da conclusão do julgamento, em 11.06.2008.

Em outras palavras, créditos pendentes de pagamento não podem ser cobrados, em nenhuma hipótese, após o lapso temporal qüinqüenal. Por outro lado, créditos pagos antes de 11.6.2008 só podem ser restituídos, compensados ou de qualquer forma aproveitados, caso o contribuinte tenha assim pleiteado até a mesma data, seja pela via judicial, seja pela via administrativa. […]

Ante o exposto, voto pelo desprovimento do recurso extraordinário, declarando a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 5º do DL 1.569/1977 e dos arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991, com modulação para atribuir eficácia ex nunc apenas em relação aos recolhimentos efetuados antes de 11.6.2008 e não impugnados até a mesma data, seja pela via judicial, seja pela administrativa.

É como voto.217

O pedido de efeitos prospectivos foi feito da tribuna do Supremo Tribunal Federal pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e pode ser considerado como relevante vitória da Fazenda Pública, eis que os valores que foram pagos nessas condições remontam a quantias milionárias e não mais poderão ser repetidos em face de novas ações judiciais.

217 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Relatório. Relator: Ministro Gilmar Mendes. (grifo nosso).}

Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/re560626.pdf>. Acesso em: 13 maio 2013.

Por fim, resta apenas salientar que, como já mencionado na introdução do presente trabalho, o tema em estudo sempre se revestiu de grande controvérsia e litigiosidade.

A decisão do Supremo Tribunal Federal e a edição de súmula vinculante certamente diminuíram os conflitos judiciais sobre a decadência em matéria tributária, mas esses não deixaram e tampouco deixarão de existir, principalmente se considerarmos como decorrência da força obrigatória da Súmula Vinculante nº 8 o fato de que a inobservância os seu preceito vinculativo por parte dos órgãos judicantes e da Administração Pública franqueia ao interessado a possibilidade de manejar reclamação constitucional perante a Corte Excelsa, tal qual previsto no artigo 102, inciso I, “l”, da Constituição da República.

Assim, confirma-se a tese inicialmente exposta, de grande relevância do tema em estudo para todos os operadores do direito tributário e também para a sociedade em geral, contribuinte e/ou destinatária direta e indireta dos valores arrecadados a título de tributos.

CONCLUSÕES

Das premissas expostas e da argumentação traçada ao longo deste trabalho, podemos inferir as seguintes conclusões:

LIVRO I

1. Durante o século XX, com a obra de Ludwig Wittgenstein chamada Tractatus logico-philosophicus, ocorreu uma grande mudança na concepção filosófica do conhecimento. A filosofia do ser e a filosofia da consciência deram lugar à filosofia da linguagem, adotando-se uma nova forma de conceber o mundo. Após o giro- linguístico, a linguagem passou a ser condição para a constituição do próprio conhecimento, não existindo realidade sem linguagem.

2. Direito positivo é o conjunto de normas jurídicas válidas num determinado país. Está vertido em uma linguagem prescritiva construída pelo homem, constituída por uma vasta gama de proposições estruturadas sob a fórmula de hipótese e consequência, sendo que esta última aparece modalizada com os valores obrigatório (O), proibido (V) e permitido (P). Seu objetivo é disciplinar as condutas humanas, nas relações interpessoais.

3. Realidade Social, direito positivo e Ciência do Direito são planos que interagem, mas não se misturam, pois os elementos linguísticos são distintos. Um acontecimento da realidade social pode até ingressar no plano do direito positivo, mas, para tanto, será necessário que seja vertido na linguagem característica do direito, a chamada linguagem jurídica. De modo equivalente, para que uma relação posta

juridicamente possa vir a se projetar sobre o plano da realidade, alcançando as condutas intersubjetivas e alterando a realidade social, é imperiosa a produção de uma nova linguagem social, pois, do contrário, ela continua no domínio do dever-ser.

4. A função dos estudiosos do direito é atribuir sentido às estruturas linguísticas dos enunciados prescritivos, a fim de compreender a mensagem transmitida pelo legislador. O sentido é construído por meio de um ato de valoração do intérprete que, para compreender a mensagem legislada, precisa percorrer, não raro por várias vezes, o processo gerador de sentido ao qual se denomina interpretação.

5. A norma jurídica em sentido estrito é algo construído intelectualmente pelo intérprete, a partir da compreensão dos textos legislados. Após entrar em contato com vários enunciados prescritivos, ele pode construir em sua mente uma estrutura lógica, chamada hipotético-condicional, que interliga este plexo de normas em sentido amplo. Justamente esse juízo estruturado na forma hipotético-condicional é que é a estrutura mínima necessária para se construir um sentido deôntico.

6. Em sua completude, a norma jurídica tem feição dúplice, abrangendo a norma primária e a norma secundária. A norma jurídica completa é formada pela relação de coordenação que se estabelece entre a norma jurídica primária e a norma jurídica secundária: a norma primária descreve em sua hipótese um fato de possível ocorrência e em seu consequente estipula uma relação, entre dois sujeitos, acerca do cumprimento da conduta. A norma secundária toma como hipótese justamente o fato do não cumprimento da conduta prescrita pela norma primária e, como consequência, estabelece uma relação entre um dos dois sujeitos da norma primária e o Estado-Juiz, para exercício da coação estatal.

7. As normas jurídicas em sentido estrito, sejam primárias ou secundárias, terão sempre um antecedente e um consequente. O antecedente da norma jurídica em sentido estrito pode ser classificado em abstrato ou concreto. Será abstrato quando contiver uma proposição conotativa de uma ocorrência e será concreto quando, ao contrário, a proposição for denotativa. Já o consequente de uma norma jurídica pode ser geral ou individual. O consequente, ao determinar as propriedades para reconhecer qual a conduta que deve ser realizada e quais as pessoas a ela subordinados, indica que a norma é geral; por outro lado, se o consequente constituir especificamente as pessoas que devem cumprir e exigir a conduta já especificada, tem-se a norma individual. Considerando que “geral” e “individual” são qualificações ligadas ao consequente e que “abstrata” e “concreta” são atribuídas ao antecedente são possíveis as seguintes combinações: (i) normas gerais e abstratas; (ii) normas gerais e concretas; (iii) normas individuais e abstratas; (iv) normas individuais e concretas.

8. De acordo com o referencial teórico adotado, afastamo-nos da teoria jurídica tradicional, trabalhada por Pontes de Miranda, que se funda na tese da incidência automática e infalível da norma sobre os acontecimentos da realidade social. No modelo que adotamos, as consequências sociais e as consequências jurídicas jamais se confundem. Para que haja o fato jurídico e a relação entre sujeitos de direito, faz-se necessária a existência de uma linguagem específica que relate o evento acontecido no mundo da experiência, além de uma linguagem que relate o vínculo jurídico que se instaura entre duas pessoas. A consequência de admitir esses pressupostos é muito relevante, pois, se ocorrerem alterações na circunstância social, descritas no antecedente de regra jurídica como ensejadoras de efeitos de direito, mas

que por qualquer razão não vierem a encontrar a forma própria de linguagem, não serão consideradas fatos jurídicos e, por conseguinte, não propagarão direitos e deveres correlatos.

9. A incidência, de acordo com esse modelo, dependerá da transcrição do evento em uma linguagem competente, que lhe atribua juridicidade e efeitos de direito. Não há diferença, portanto, entre incidência e aplicação, termos que se equiparam e até mesmo se confundem. A incidência das normas com a aplicação do direito é, portanto, a forma como o sistema do direito positivo abre as suas portas para o ingresso das informações do mundo da realidade social.

10. No que se denomina “ciclo de positivação do direito”, há um ciclo ininterrupto, em que uma linguagem jurídica sempre é produzida com base em outra linguagem jurídica, que, por sua vez, também foi produzida da mesma forma. É a positivação passagem das normas jurídicas abstratas para as normas jurídicas concretas por meio de ato humano de aplicação. O ato humano de positivação, assim como o agente humano competente para realizá-lo, é sempre determinado pelo direito. É por meio deste ato que novas normas são inseridas no sistema, numa posição hierarquicamente inferior àquelas que regulam sua produção.

11. A norma jurídica individual e concreta é o mais perto que a linguagem jurídica pode chegar para disciplinar condutas intersubjetivas. Mas entre ela e a efetiva modificação da conduta regrada existe um abismo, que é a vontade humana de cumprir ou não a prescrição jurídica.

12. A incidência da norma e a aplicação do direito, tomadas como sinônimos, exigem a adoção mais uma premissa, qual seja, a diferenciação entre

evento, fato e fato jurídico. Chamamos de “evento” o acontecimento do mundo da realidade social, despido de qualquer formação linguística. O “fato”, por sua vez, é o relato do evento, ou seja, é a expressão linguística de que houve uma ocorrência no tempo e no espaço do mundo fenomênico. Já por “fato jurídico” entende-se o relato do evento em linguagem jurídica competente, articulado em consonância com a teoria das provas. É o fato vertido na linguagem competente do direito positivo; por isso, capaz de desencadear efeitos de ordem jurídica.

LIVRO II

13. O tempo colhido no mundo da realidade social também precisa ser vertido em linguagem jurídica para que possa existir para o direito. O legislador, com o poder que lhe é conferido pelo próprio direito, cria o tempo no direito bem como suas implicações. O agente que o direito descreve como competente faz, por meio da descrição em linguagem apropriada, com que o tempo verificado no mundo fenomênico passe a fazer parte do direito e gerar efeitos jurídicos. A descrição, pelo agente competente, daquilo que já ocorreu acomoda-se na norma individual e concreta, enquanto que a norma geral e abstrata prevê fato de ocorrência futura.

14. Nos mais diversos ordenamentos jurídicos, perpetua-se a invariável necessidade de referências temporais. Na maioria dos casos, o que se verifica é a determinação de prazos diversos, para impedir o excessivo prolongamento das relações sociais conflituosas. Os prazos decadenciais mostram-se justamente como limites temporais positivados pelo legislador que objetivam pacificar as relações

intersubjetivas, impedindo sua perpetuação. O estudo da decadência justifica-se na medida em que ela gera estabilidade das relações jurídicas.

15. Na ciência jurídica, decadência é um mecanismo de estabilização que faz com que um direito que não tenha sido exercido por um certo período de tempo definido em lei acabe por ser extinto, não mais podendo o seu titular exercê-lo. No campo tributário, especificamente, a ocorrência da decadência determina que o crédito tributário não surgiu, porque a competência administrativa da autoridade lançadora não foi exercida. Assim, a norma de decadência restringe a aplicação da norma de competência administrativa de constituição do crédito tributário. Como efeito, ocorre a perda, pela Administração Tributária, do direito de constituir o crédito tributário pelo lançamento.

16. Certeza do direito e segurança jurídica são sobreprincípios interligados e interdependentes, que visam propagar na comunidade social um sentimento de confiabilidade, garantia de passado e futuro, essencial para o direito. As regras acerca da decadência são informadas por ambos e a ambos servem, na medida em que são criadas com o objetivo de gerar estabilidade e previsibilidade nas relações jurídicas, fazendo com que o direito do Fisco não perdure eternamente em desfavor do contribuinte.

17. As regras de decadência são normas de estrutura, eis que delimitam o comportamento daqueles que foram eleitos para construir normas. Já se classificarmos as normas jurídicas como normas materiais ou processuais, temos que o inciso V, do artigo 156 do CTN, expressamente insere a decadência dentre as formas de extinção do crédito tributário e, portanto, decadência tem natureza jurídica eminentemente de

direito tributário material. Contudo, normas de Direito Processual também podem delimitar a matéria, desde que não interfiram em seu prazo, criando hipóteses de suspensão, impedimento ou interrupção. Isso porque toda e qualquer norma de ‘direito material’ pode ter procedimentos de ‘direito processual’, sem descaracterizar suas premissas.

18. Qualquer norma que seja introduzida no ordenamento jurídico estará ligada ao veículo que a introduziu e ocupará a mesma posição hierárquica que este assume no sistema. Não é por outra razão que a retirada de uma norma do sistema tem como pressuposto outra norma de igual ou superior hierarquia. Se determinada lei é complementar, sua enunciação-enunciada remete-nos necessariamente a um processo legislativo de quorum qualificado. Assim, sua revogação ou alteração somente pode dar-se mediante a produção de um veículo introdutor idêntico (ou superior).

19. Nosso sistema constitucional tributário atribui importantíssimo papel à lei complementar prevista no artigo 146 da Constituição. Apesar da grande divergência doutrinária, entendemos que é realmente necessária a existência de uma lei complementar veiculadora de norma geral, regulando as limitações constitucionais ao poder de tributar para garantir a segurança jurídica dos administrados, prescrevendo normas uniformes para serem seguidas pelos entes políticos tributantes. As normas gerais de direito tributário previstas pelo inciso III, do artigo 146 da CF, não têm o objetivo de amesquinhar a competência outorgada aos Estados, Distrito Federal e Municípios e tampouco discriminar esses entes políticos. Ao contrário, regulando as limitações ao poder de tributar, tornam possível o adequado exercício de suas competências, pois todos os entes federativos são tratados de maneira uniforme e, em

especial, uma norma geral obriga a que assim tratem os contribuintes, estejam onde estiverem.

20. Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, por força do disposto em seu artigo 146, III, b, as normas acerca de decadência tributária devem ser introduzidas no direito positivo, tendo a lei complementar como seu exclusivo veículo introdutor. Outras leis ordinárias que abordavam o tema decadência, anteriores à nova constituição, não receberam o mesmo status que o Código Tributário Nacional e não podem dispor da matéria de forma incompatível com o que dispõe o CTN.

21. Concretizando-se o fato previsto no descritor da regra de incidência, inaugura-se uma relação jurídica de conteúdo patrimonial denominada “obrigação tributária”. O laço obrigacional é integrado pela presença de três elementos imprescindíveis: sujeito ativo, sujeito passivo e objeto. Ao direito subjetivo, de que está investido o sujeito ativo de exigir o objeto, denomina-se “crédito”. Ao dever jurídico subjetivo que a ele se contrapõe, de prestar o objeto, denomina-se “débito”. Assim, o crédito integra a estrutura lógica da obrigação, sendo equivocado imaginar uma obrigação sem crédito, pois se tratam de elementos indissociáveis.

22. Fica a cargo da lei determinar quem receberá a atribuição de constituir o crédito tributário. Quando a constituição do crédito tributário for realizada pela autoridade administrativa competente, receberá a denominação de “lançamento tributário”. Quando a constituição for realizada pelo particular, receberá simplesmente o nome de “constituição do crédito tributário pelo particular”.

23. Trata-se o “lançamento” de terminologia equívoca, que pode significar não apenas procedimento e ato, como ainda norma, tudo a depender da decisão

interpretativa daquele que examina o termo ao longo de suas diversas aparições no CTN. O lançamento objetiva determinar o an e o quantum debeatur, ou seja, verificar e exteriorizar com exatidão quem deve o tributo e o quanto deve. O ato final desse procedimento administrativo será então o ato administrativo também denominado “lançamento”.

24. O ato jurídico administrativo de lançamento põe no ordenamento uma norma individual e concreta, funcionando como veiculo introdutor. Tem no antecedente o relato do evento tributário, estabelecendo-o como fato, e no consequente há a prescrição do vínculo que nasce unindo dois sujeitos em torno de uma prestação pecuniária. Apresenta caráter declaratório do evento tributário e constitutivo da relação jurídica.

25. O CTN entende o lançamento como um ato jurídico privativo da autoridade administrativa. Apesar disso, permite a participação do sujeito passivo nessa atividade. De acordo com a intensidade da participação do sujeito passivo no lançamento, o CTN o classifica em 3 modalidades: o lançamento de ofício; o lançamento por declaração; e o lançamento por homologação.

26. Lançamento de ofício é aquele realizado integralmente pelo Fisco, dispensado o auxílio do contribuinte. No lançamento por declaração, o Fisco, não dispondo de dados suficientes para realizar o lançamento, conta com o auxílio do contribuinte, que supre a deficiência da informação por meio da prestação de uma declaração que fornece a matéria de fato necessária para a constituição do crédito pela autoridade. No lançamento por homologação, o particular precisa constituir o crédito, calcular o montante do tributo devido e antecipar o valor do crédito tributário, sem o

ato de conferência da autoridade administrativa, a qual apenas ficará responsável em verificar tais atos realizados pelo contribuinte. Quando concorda, extingue homologando; quando não concorda, não homologa, lança de ofício subsidiariamente ao ato do particular que não foi realizado a contento, nos termos do art. 149, V, VI e VII do CTN. Somente a homologação vai atribuir à constituição do crédito realizada pelo sujeito passivo a nomenclatura de “lançamento por homologação”. Mesmo antes da homologação, todavia, já existe uma norma individual e concreta do contribuinte, que constitui o crédito tributário.

27. Pode haver um débito tributário inscrito em dívida ativa e cobrado mediante ação de execução fiscal, sem que tenha havido lançamento tributário. Nessa modalidade de constituição do crédito realizada pelo contribuinte, não é necessária a notificação ao sujeito passivo, que imprime publicidade ao ato, pois, sendo o próprio contribuinte que constituiu o crédito, considera-se que ele está ciente do que declarou.

28. Esta a diferença entre o lançamento por homologação e a constituição do crédito pelo contribuinte: quando o contribuinte constitui o crédito e não antecipa o valor constituído a título de tributo, não haverá ato administrativo de homologação para imprimir a essa modalidade de constituição a nomenclatura de lançamento por homologação. Não há objeto para ser homologado, e o débito será automaticamente inscrito em dívida ativa. Apenas com a constituição do crédito pelo particular e o pagamento é que poderá haver a homologação, quando, então, se poderá falar em lançamento por homologação.

29. Quanto à possibilidade de constituição do crédito tributário pela autoridade judiciária, são duas as hipóteses analisadas: A primeira seria a do depósito

judicial realizado em ação declaratória (antes da constituição do crédito) em que se discuta a relação jurídica tributária. Em sendo julgado improcedente o pedido, poderia o juiz constituir o crédito por meio de sentença? Entendemos que não existe, no ordenamento positivo, norma que autorize esse tipo de constituição de crédito tributário. A autoridade judiciária, neste caso, s.m.j., seria autoridade incompetente.

30. Já na hipótese de constituição do crédito tributário pela autoridade judiciária relacionada à emenda constitucional nº 45/2004, que outorgou permissão à Justiça do Trabalho para executar de ofício os créditos tributários de natureza