A escritura pública é um instrumento que pode – e frequentemente deve – ser instruído com documentos de proveniência e natureza muito variada. A menção deles é, como se acba de dizer, feita na parte final da escritura (isto é, depois de consignado o texto do ato ou do negócio jurídico e suas cláusulas) e antes das assinaturas.
196 Muito sucintamente diremos: não há na lei qualquer definição destas duas “espécies” de
testemunhas, havendo tão-só, a propósito de determinada matéria em causa, a sua denominação com um ou outro desses qualificativos. Parece-nos, todavia, que a distinção radica na diferente posição em que intervêm, como referimos no texto. Nalguma doutrina italiana é feita uma distinção diferente: testemunhas judiciais e testemunhas notariais (ou “instrumentais”): cf. A. MORELO, E.FERRARIe A. SORGATO, op. cit., p. 400-405 e art.ºs 47º a 50º da L. Not. italiana.
197 Vide, entre outros,
GIMÉNEZ-ARNAU, op. cit., p. 526 e segs. Ulteriormente, referiremos a necessária qualificação do conteúdo do acto ou do negócio jurídico titulado pela escritura.
85 1. Não será oportuno, enquanto apenas se pretendem clarificar as características que tornam a escritura um documento singular, referir em pormenor os muito diversificados documentos que se destinam a fazer prova da veracidade do que é referido na escritura, bem como ao cumprimento das múltiplas prescrições legais, mormente as referentes às obrigações fiscais, administrativas, urbanísticas e registrais.
Quando autoriza e marca a escritura o notário deve não só solicitar que as partes entreguem tais documentos – podendo, em muitos casos, ser ele mesmo a obtê-los por acesso direto às bases de dados -, como ainda examinar o seu conteúdo, designadamente para verificar se o ato é legalmente aceitável ou se os mesmos demonstram o que se pretende consignar.
Consequentemente, a lei estabelece os casos em que ao notário cabe verificar a conformidade dos factos – que respeitam quer às pessoas, quer aos bens, quer às declarações – através da prova documental que lhe é feita.
Contudo, para a celebração da maioria das escrituras outros documentos são ainda exigíveis, como é sobretudo o caso dos comprovativos do pagamento de impostos198. E há-os que têm mero cariz burocratizante e não concernem ao negócio jurídico que se pretende titular199. É que o Estado aproveita o ensejo do acto notarial para obrigar as partes a cumprirem determinadas obrigações, impondo que a escritura não se possa celebrar sem que seja feita a prova do seu cumprimento.
É assim que, essas imposições burocráticas (das quais também discordamos) têm merecido a contestação da maioria dos notários, até por não estar ao seu alcance poder
dispensá-las se o entendessem pertinente200, como seria razoável, e porque a apresentação de tais documentos é, afinal, alheia ao negócio em causa.
198 É o que ocorre com os impostos devidos pela transmissão patrimonial (de bens e de direitos). Em
alguns países (tanto entre nós, como v.g. em Espanha e França) é também atribuída ao notário uma função de liquidador tributário. Mas, mesmo quando não tem tal função, usualmente sempre se exige que o notário seja um colaborador do Fisco, quer exigindo os documentos comprovativos dos pagamentos devidos, quer advertindo os outorgantes para a ulterior obrigação do pagamento de certos impostos, quer participando à Administração Fiscal a realização de vários atos (cf. por todos, NETO FERREINHA e ZULMIRA NETO, cit “Manual”, pp. 194-210, bem como as indicações que fazem a respeito de cada ato, e ainda GIMÉNEZ-ARNAU, op.cit., pp.659-661).
199 Chegou a ser publicado um diploma (o Dec-Lei nº 194/83, de 17/5) que expressamente o
reconheceu, dispensando (no artº 14º) vários desses comprovativos ‘burocráticos’ e revogando os diplomas que os haviam estabelido, mas (infelizmente), pouco tempo depois, foi ele mesmo revogado.
200 O que, de resto, sucede na generalidade dos países que acolhem o notariado latino. Diga-se ainda:
torna-se algo absurdo que em caso de comprovada urgência o notário não possa praticar o ato porque, v.g., a parte não tem alí a “ficha técnica” ou outro qualquer ‘papel’ que a legislação portuguesa obriga a apresentar na altura da celebração do ato notarial.
86 Portanto, e em resumo, poder-se-á concluir dizendo que a escritura pública só poderá ser celebrada quando as partes demonstrem e o notário verifique, designadamente através dos documentos apresentados, que as manifestações de vontade dos outorgantes são lícitas, verificando-se que irão ser produzidas em conformidade com a lei, e ainda que foram cumpridas as demais imposições legais.
2. Temos, pois, que a escritura pública é um documento que não só na sua confeção obedece a uma rigorosa formalidade, como também a sua preparação envolve um apurado e criterioso exame, por parte do notário, do cumprimento dos diversos condicionalismos legais – nomeadamente os de natureza fiscal – e bem assim ao da veracidade das várias circunstâncias e à autenticidade dos elementos de facto que no documento ficam referidos como tendo sido por ele verificados e que, portanto, devem ficar comprovados201 e mencionados no final do documento.
Aquela comprovação respeita não apenas à verificação da identidade das pessoas (a que já aludimos), como à identificação dos imóveis, em que sobretudo se terá de fazer prova da sua inscrição matricial e descrição predial. Deve ainda ser feita a conferência dos elementos descritivos, incluindo os que respeitam á localização, composição e área dos prédios.
No tocante aos elementos do registo predial, na sequência do Código de 84 foi publicado o Decreto-Lei n.º 286/84, de 23 de Agosto, que alterou vários artigos do C.N., entre eles o 71.º – actual 54.º – que precisamente diz respeito às menções do registo. Em síntese, dir-se-á que o princípio da legitimação dispositiva passou a ser também controlado pelo notário. Sempre se me afigurou que esta evolução legislativa constituiu um importante passo, que afinal só veio acrescentar valia ao fundamental documento que é a escritura pública, precisamente por permitir comprovar que as declarações dos outorgantes, quanto à titularidade dos bens e aos e encargos que os oneram, se mostram confirmadas pelo conteúdo do registo e, portanto, tornam-se mais fiáveis.
De facto, se é certo que quem pretende alienar ou onerar um prédio deve estar legitimado para o poder fazer, também a verdade é que tal não se demonstra por simples afirmações verbais202 que as partes façam ao notário. Mas, pelo contrário, se o tiverem
201 Esta é uma consequência da “fé pública notarial” que o nosso ordenamento jurídico consagra. Note-
se que é também o que ocorre nos demais ordenamentos no âmbito do “notariado latino”.
202
O que, antes da introdução daquele preceito, era habitual. Aliás, o notário verificava, como entendia as declarações das partes a tal respeito. Certamente por isso, a nova disposição legal não foi logo muito
87 de fazer através da certificação da competente inscrição no registo, já na escritura ficará demonstrada a veracidade de tais afirmações. Ora, se isto for ainda complementado com a existência de uma pré-inscrição registral do acto titulado pela escritura, torna-se manifesto que este documento permitirá conferir uma quase cabal segurança jurídica às partes.
Portanto, e em resumo, poder-se-á concluir dizendo que a escritura pública só poderá ser celebrada quando as partes demonstrem e o notário verifique, inclusive através dos documentos apresentados, que as manifestações de vontade dos outorgantes são produzidas em conformidade com os ditames legais.
3. Vimos que a escritura pública contém “uma unidade de texto consentido”, é um acto uno. Todavia, isso não significa que esse texto não possa reportar-se a
documentos que o complementem. Pode, tal como entre nós, prevê o artigo 64.º do
C.N., à semelhança, aliás, do que ocorre noutros ordenamentos. Todavia, estes são documentos diferentes daqueles que têm de ser apresentados e que acabamos de mencionar.
Trata-se dos chamados “documentos complementares”, que integram os atos203, e onde podem ser relacionados bens, estatutos de pessoas coletivas, extensas cláusulas referentes a contratos (mormente com bancos e outras instituições de crédito) e que se tivessem de ser materialmente inseridas no próprio texto iriam avolumá-lo excessivamente. Daí que o legislador tenha admitido que pudessem constar de um ou mais documentos que complementam a própria escritura – pois contêm menções que, em princípio, dela deviam constar – sendo arquivados no respetivo tombo (tecnicamente designado “maço de documentos”204
).
Todos esses documentos têm, obviamente, que ser analisados e qualificados pelo notário já que, afinal, fazem parte – integram – aquela mesma unidade de texto
bem acolhida por alguns notários, discordância essa que, no entanto, está hoje ultrapassada porque se reconheceu a (a nosso ver manifesta) utilidade do princípio da legitimação dispositiva.
203 É esta a expressão que também utilizam
NETO FERREIRNHA e ZULMIRA NETO (“Manual”, citado,
p. 124) e que se nos afigura elucidativa.
204 Nos diversos manuais de notariado quase sempre se referem à organização dos diversos maços de
documentos (e a do arquivo, que o notário tem de zelar, como aliás sempre foi considerado necessário e
importante). Vide, v.g. o citado“Manual” de NETO FERREIRNHA e ZULMIRA NETO, pp67-70. Deve no
entanto fazer-se notar que estando a tradicional ideia de arquivo ligada aos suportes em papel, nada obsta a que se faça e se promova uma atualização do conceito (e da atuação prática) no sentido de o adaptar à presente realidade dos documentos e suportes eletrónicos.
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consentido. E também por isso têm de ser subscritos pelas partes e pelo notário,
aplicando-se-lhe as mesmas “regras de escrita” dos atos, a que aludimos.
Porém, não são apenas os documentos complementares os que devem ficar arquivados. A outros alude a lei, como é o caso das procurações ou dos relativos ao pagamento de impostos. Refiram-se ainda os que, estando já arquivados, podem ser
reutilizados (artº 45º) e, por último, os que são restituídos às partes. Quanto a estes, em
termos gerais, poder-se-á dizer que são os meramente instrumentais da aludida
conformidade legal das declarações e, portanto, não será necessário que, para definir o
conceito de escritura pública, lhes tenhamos de fazer qualquer referência específica. Uma nota apenas para referir que o notário é também um confidente das partes e, por isso, os documentos particulares (privados) que lhe foram entregues para preparar e elaborar o texto da escritura ficam sujeitos à regra do segredo profissional, tal como explicitamente indica o art.º 32.º, n.º 1, do C.N.
4. A escritura pública contém as menções necessárias à devida identificação dos bens e dos direitos objeto dos atos e contratos que nela ficam titulados. É claro que é sobretudo quanto aos imóveis ou até (rarissimamente) aos móveis sujeitos a registo que, na realidade, a questão se coloca, visto que os atos referentes aos demais bens móveis, mesmo de elevado valor não estão sujeitos, como é sabido, a especiais requisitos de forma205.
Todas estas menções, desde a identificação física ao valor patrimonial, são – têm de ser – fiáveis, não apenas porque o notário as controla e verifica, como ainda porque as principais devem ser documentalmente provadas. Aliás, a este propósito, a lei não tem reduzido estas necessidades de prova e antes as tem acrescido (como acontece com os licenciamentos) e a única razão pela qual as partes não precisam de juntar muitos desses documentos é porque os notários passaram a ter acesso direto às correspondentes bases de dados.
Uma coisa, porém, é certa: o Código preocupa-se não apenas com a existência das menções, como com a sua conformidade face à situação real, de modo a coincidirem com o que consta das diversas bases de dados, mormente as registrais e matriciais, com
205
Este é, aliás, um dos argumentos utilizados pelos que contestam a necessidade da formalização solene da generalidade dos atos referentes aos imóveis. Porque existe uma tal necessidade quando é transmitido um pequeno terreno de escasso valor e não quando é vendida uma joia, uma tela de Velasquez, um lingote, que valem muitos milhões? A resposta não é fácil, mas adiante, a propósito da formalização, aludiremos a um dos aspetos desta questão.
89 o que mencionam os diversos licenciamentos e ainda, evidentemente, com a legalidade das mesmas.
É muito vasta esta matéria, mas cabe referir que está, entre nós e noutros países, regulamentada nos códigos respetivos206, bem como em diversos diplomas avulsos, designadamente nos que respeitam às leis do urbanismo e dos licenciamentos municipais.
5. Depois de concluída a escritura, o notário – ou funcionário que designe, mas sempre na sua presença e com o seu controlo - procede à leitura da mesma em voz alta e com a comparência simultânea dos outorgantes e de todos quantos nela intervêm. Esta é a regra, muito embora a lei atual admita (ao que se nos afigura, mal207) que seja “dispensada a sua leitura pelos intervenientes” (art.º 46º, nº 1, l) do C.N.).
Trata-se de uma ocasião que, como bem se observou, proporciona às partes a possibilidade “de poderem esclarecer ou retificar qualquer elemento duvidoso ou errado, já que é pela leitura que elas ficam definitivamente inteiradas do modo como o notário interpretou a sua vontade”208. É que, sendo ele, como se referiu, o auctor, a verdade é que a redação do documento tem de ser sempre “concertada” com o que as partes realmente querem convencionar e a leitura do ato permite essa aclaração final.
Daí que se trate de um passo que é imposto em vários códigos de notariado e que, portanto, ao que nos parece, nunca devia ser omitido. Por exemplo, na lei italiana é considerado motivo de nulidade da própria escritura209. Por seu turno, noutras leis notariais (v.g. francesa, belga210, espanhola) a leitura também é obrigatória. A Lei e o Regulamento espanhóis (respetivamente art.ºs 25º e 193º) são mais transigentes, pois estabelecem que “os notários darão fé de ter lido às partes e às testemunhas instrumentais a escritura inteira ou de haver permitido que a leiam, à sua escolha”. O mesmo Regulamento estabelece ainda que o notário deve consignar o facto “de ter advertido uns e outros que têm o direito de lê-la por si mesmos”.
206 Podem citar-se, entre outras, as disposições dos art.ºs 54º a 58º do C. N. e o art.º 170º do R.N.
espanhol.
207
Dizemos mal pelos motivos que a seguir referimos e também porque nunca é de excluir que qualquer uma das partes pretenda ludibriar a outra e que, para tanto, a pressione no sentido que dizer ao notário que dispensa a leitura da escritura.
208
cf. citado “Código do Notariado”, ed. do M. J., p. 76.
209 Como estabelece o art.º 58º, nº 6, da Lei Notarial italiana. Cf. ainda, A. MORELO, E. FERRARI e A.
SORGATO, op .cit., p.p. 471-472.
210 Cf.
90 Apesar do nosso Código não conter tão apertadas disposições e até de (agora) admitir que, pelos intervenientes, possa ser ‘dispensada’ a leitura, a verdade é que continua a tratar-se de uma das formalidades especialmente previstas na lei e, por conseguinte, consideradas relevantes. Também se nos afigura que será sempre uma boa ocasião de os outorgantes, antes de subscreverem o ato, poderem confirmar ou infirmar o que dele ficou a constar.
6. Além de dever ser feita a leitura do instrumento em causa, tem também o notário a obrigação de explicar às partes o seu conteúdo e efeitos211. Consideramos que este é outro ponto essencial e que claramente distingue a escritura pública de várias espécies de documentos.
Note-se o seguinte: mesmo quando se trata de juristas que são outorgantes ou intervenientes em atos notariais mais complexos, não é raro que lhes ‘escape’ parte do sentido e alcance do que consta de algumas cláusulas contratuais convencionadas. Se isso assim é quando se trata de juristas, manifesto será que, nos muitos outros casos em que o não são, a explicação do conteúdo e dos efeitos do documento torna-se indispensável para que todos tenham a exata noção do que nele fica inserido e clausulado.
Daí que na mencionada edição anotada oficial do C.N. pertinentemente se tivesse feito notar que a explicação “deve abranger não só o significado do acto como também o correspondente alcance e efeitos, quer em relação às partes, quer a terceiros, competindo ao notário realizá-la em termos facilmente acessíveis ao entendimento dos outorgantes, e que bem os elucidem sobre as consequências do acto titulado”212
Deste modo o notário, como jurista especializado que é, sobretudo na matéria documental, ao fazer a mencionada explicação, cumpre um dever funcional que contribui determinantemente para que as partes subscrevam conscientemente a escritura pública213 e, deste modo, para que resulte que nela fique manifestada e documentada a sua vontade real.
211 O art.º 46º, nº 1, l) omitiu a referência expressa aos efeitos, que chegou a constar de anteriores
redações do preceito, talvez por a ter considerado supérflua. Todavia, a explicação, que a alínea continua a mencionar, a nosso ver, não pode deixar de abranger o conteúdo e os efeitos, tal como o exige uma explicação completa. É, de resto, esse o entendimento que vem sendo praticado.
212
Cf. citado “Código do Notariado”, edição anotada do M.J., p. 84.
213
SANAHUJA Y SOLERafirma, ao que nos parece com exagero, que depois da leitura, a constatação de que os outorgantes estão “conformes com o conteúdo do documento, não só é essencial, mas é a única razão de ser daquele instrumento, que por isso se lhes lê, para que o aceitem ou o repudiem”, Tratado,
91 7. Antes da conclusão e assinatura do instrumento notarial os interessados devem ser advertidos quer de algum vício que o ato possa conter - e que não seja de molde a determinar a sua recusa -, quer da necessidade da prática de certos atos posteriores à outorga do mesmo.
Enquadram-se na primeira das hipóteses que referimos os casos de anulabilidade que, não impedindo a outorga do acto, obrigam o notário a advertir os interessados dessas deficiências e das suas legais consequências214.
No tocante às anulabilidades, têm, como se sabe, diversas causas, desde a falta de consentimento para a alienação e oneração de imóveis, a certas incapacidades dos outorgantes215, mas todas elas determinam que a advertência conste sempre do texto da escritura. O mesmo não ocorre quando se trate de mera ineficácia do acto relativamente a algum dos outorgantes – como nos casos de gestão de negócios – em que não é obrigatório que fiquem anotadas as consequências de uma eventual falta de ratificação, ainda que essa seja uma prática habitual e “aconselhável”216.
No que concerne à necessidade da prática de atos posteriores à escritura, referem-se sobretudo ao cumprimento de obrigações fiscais e aos pedidos de registo, que em alguns casos têm de ser mencionados na escritura como advertência e noutros deve ser o próprio notário a praticá-los se as partes o não fizerem, como ocorre quanto aos atos de registo predial tornados obrigatórios depois da revisão do C.R.P. operada pelo Dec-Lei nº 116/2008, de 4/7.
8. A escritura pública é um documento que o notário co-outorga com as partes e com elas se compromete217 e pelo ato se responsabiliza.218 Na verdade, o
214 É o que consta do art.º 174º nºs 1 e 2 do C.N. Estas e demais advertências estão identicamente
previstas na lei espanhola: v.g. no art.º 194 do Regulamento Notarial.
215
No citado “Manual” de NETO FERREIRNHA e ZULMIRA NETO, indicam-se os habituais casos em que isso se verifica (vide, p. 130).
216 Cf. citado “Código do Notariado”, edição anotada do M. J. Aí se explica que quando não se trata de
actos anuláveis, mas apenas ineficazes, os notários não estão obrigados a fazer a correspondente advertência. Mas acrescenta-se: no entanto, “é conveniente” fazê-lo (vide p. 231).
217 Dir-se-á que, subscrevendo o documento, também com as partes se compromete e se envolve. JEAN RIOUFOL e FRANÇOISE RICO sintetizaram muito bem esta ideia: depois de referirem que o notário não é “um simples intermediário que prepara um contrato para ser assinado pelos seus clientes”, acentuam que “ele próprio o assina” e que “ isso significa”- como textualmente dizem -, “qu’il s’engage avec
chacune des parties”. (Cf. op. cit., p. 115, mas itálico nosso).
218 Responsabiliza-se também em termos de poder vir a responder civil, criminal e disciplinarmente
pelos actos que pratique – o E.O.N. di-lo expressamente e regulamenta-o nos arts.41º a 51º - e também por danos que possa causar ao exercer a faculdade de revalidar ou sanar tais actos (cf. artº 184º do C.N.). No notariado latino é habitual que os autores que têm escrito sobre o instrumento público
92 empenhamento pessoal na feitura e conclusão deste instrumento público é uma das suas características principais.
Este comprometimento também resulta e se comprova pelas demais características a que já aludimos e das que ainda iremos referir, começando pelo próprio início do documento – a comparência das partes é sempre indicada no princípio do ato, habitualmente com a fórmula “perante mim, notário, compareceram…” – até à qualificação, preparação e redação do texto, e bem assim à sua conclusão, na qual se declara que foi desse modo que as partes o declararam e outorgaram.
Dever-se-á notar que esta parte conclusiva do instrumento público - com o seu inerente fecho e leitura, feita na “presença simultânea” do notário, dos outorgantes e de outros eventuais intervenientes219 e a sua final subscrição por todos, inclusivamente pelo próprio notário - contribui para tornar este instrumento realmente único.
É que as enunciadas características não existem cumulativamente noutros documentos, sejam eles particulares ou públicos, e são essenciais para se compreender o