1. Aquele que, a meu ver, é o mais relevante dos princípios tanto em matéria de titulação, como na do registo – e que deveria estar referido no C.N. tal como está no C.R.P. e no C.R.Co – é o princípio da legalidade.
Num encontro notarial disse-se (e muito bem) que “o controlo da legalidade supõe a essência e atuação notarial como um dos pilares fundamentais da segurança jurídica preventiva”319
.
Pela nossa parte, também temos referido320 que subjaz a toda a atividade notarial (e registral) o cumprimento do princípio da legalidade. O que igualmente se deduz do contexto das normas aplicáveis, tais como as que temos vindo a citar, e da que está consignada no próprio artigo 11º do E.N - que este é um princípio essencial e que em quaisquer circunstâncias tem de ser respeitado321.
Dizemos isto num duplo sentido:
i. Primeiro, no de que o notário qualifica “na forma e no fundo”, ou seja, não apenas nos aspetos formais que respeitam aos requisitos atinentes ao ato que pratica, - como é o caso dos respeitantes ao instrumento público, que pormenorizamos aquando da analise dos elementos da escritura pública - mas também que lhe cabe verificar de fundo, ou seja, apreciar se o conteúdo substantivo do ato está, em tudo, conforme com que a lei consente e os outorgantes ou declarantes realmente pretendem.
ii. Segundo, no de que, face a esta qualificação substancial, dela decorre que o acto notarial faz prova plena quanto ao negócio convencionado e que dele consta. A verificação da legalidade é, como bem se escreveu, “uma operação lógica que consiste em encaixar dentro da proposição geral da lei, o negócio jurídico particular que
319 A frase é de
GARCIA MÁS, Francisco Javier, “O controlo da legalidade – seu significado”, no Encontro “O Notariado em Portugal, na Europa e no Mundo” (Lisboa, 8/4/2003). (Cf. número especial da R.O.N., pp. 74-80. A passagem transcrita é de p. 77).
320
Em algumas intervenções e também no texto publicado a pp. 183-200 do citado livro “Temas de Registos e de Notariado”.
321 O que não significa que tenha de fazer o que o cliente quer. Aliás, como já referimos, se ele
pretender que seja titulado um acto ilegal, o notário tê-lo-á de recusar e mesmo tratando-se de um acto simplesmente anulável, deverá fazer a correspondente advertência.
138 passa ante o notário”, verificação essa da ligação do negócio à norma, ao “enlace do ato com o seu significado [jurídico]”322, ou ainda a construção do “silogismo jurídico” em
qua a conclusão resulta da subsunção do caso na previsão geral da norma.
Contudo, a verificação da legalidade não deve corresponder; por parte do notário, a uma pura e simples atitude de ‘julgador’, ou de certo modo ‘passiva’, de pura análise jurídica e de controlo da licitude daquilo que o interessado quer que fique consignado, mas antes a uma ação diligente, proactiva, sobretudo no tocante á fundamental função de “adequação da vontade da parte à vontade do ordenamento”, de modo a que o acto fique formalizado notarialmente, ou seja, que goze da aludida ‘fé pública’ e da ‘força probatória plena’, bem como, tratando-se v.g. de escritura pública, da força executiva.
2. O tema do controlo da legalidade é um dos que se revelam quase inesgotáveis, mesmo porque a vastidão das leis de natureza substantiva e adjetiva que podem estar em causa na formalização do acto ou do negócio jurídico não se circunscreve ao direito privado - (civil, comercial ou até internacional), mas antes, face ao que importa consignar e às consequências que daí advêm, abrange normas (e práticas) dos direitos administrativo, fiscal, urbanístico, comunitário, constitucional, enfim, todo um largo campo do direito e da vida, cuja ‘decifração’ até se torna, por vezes, difícil.
Isto não significou, porém, que o E.N., ao contemplar expressamente no art.º 11º, nº 1, o princípio da legalidade notarial, tivesse inovado ou mesmo atualizado a parte nuclear do normativo há muitos anos constante dos códigos dos registos (atuais art.ºs 68º do C.R.P. e 47º do C.R.C.). Antes, no essencial (e salvo no ponto adiante referido apenas aplicável aos registos), transcreveu o conteúdo desses preceitos.
Dir-se-á que a mencionada diversidade de normas que podem estar em causa é idêntica. Quanto a isso estamos de acordo. Mas também não será menos certo que a
perspetiva do notário é muito diferente.
De facto, a qualificação notarial tem em vista a formalização do acto, a auscultação da vontade das partes e a sua ‘tradução documental’ em termos juridicamente adequados, com vista à feitura de um título válido – e, a nosso ver, era também isso o que o legislador deveria ter consignado - enquanto que à registral cabe sobretudo apreciar a validade e suficiência desse título, incluindo a respeitante à
322 Cf.
139
atualizada e inequívoca identificação dos bens nele referidos, com outro objetivo
essencial: o de o publicitar erga omnes, tornando-o eficaz, nuns casos para as partes e para terceiros e noutros apenas para estes, pelo que é sempre necessário (mesmo no caso do título judicial) que seja analisada a “situação tabular”.
Neste sentido, os preceitos dos códigos registrais indicam que a viabilidade do pedido deve também ser apreciada em face “dos registos anteriores”, o que, evidentemente, o E.N. nunca poderia referir.
Ou seja, em muito breve síntese: ao invés do que, por vezes, se diz (e acaloradamente se diz) somos de opinião que a aplicabilidade, a interpretação e o âmbito do princípio da legalidade é diferente, e tem âmbitos diferentes, consoante tratamos do princípio notarial ou do princípio registral323. Deste modo, quando notários e registradores falam da qualificação da legalidade dos atos, falam, em parte, de coisas idênticas, mas noutra parte de coisas desiguais e sobretudo com fins diferentes e sob perspetivas distintas324.
3. Dissemos que o acto que foi objeto de qualificação notarial faz prova plena.Isto não significa, porém, nem que tal “prova plena” seja uma definição do direito (como numa sentença) ou uma ‘prova absoluta’, nem que o juízo sobre a legalidade do ato feito pelo notário seja inquestionável e venha a formar um caso julgado, como afinal aparenta ser defendido em alguns textos sobre a qualificação notarial. Não forma. É que, não apenas o juiz pode decidir de modo diverso, como também outras entidades325, o próprio notário, outro colega ou o conservador, podem vir a ter diferente entendimento,
323
Discordamos, pois, da opinião de ALBERTO GONZÁLEZ quando considera que “a qualificação a que procede o Conservador destinada a controlar a legalidade do registo tal como este lhe é pedido, acaba por ser, na maior parte dos casos, segunda qualificação, ou, melhor dito, segundo controle de legalidade, pois o Conservador procede a uma averiguação obedecendo, parcialmente, a parâmetros de natureza análoga àqueles a que obedece igual controlo anterior da legalidade realizado pelo Notário” (“Duplo controlo da Legalidade?”, Separata do BRN nº 1/2004). É certo que este Autor diz “obedecendo, parcialmente” e não totalmente. Todavia, ainda que os “parâmetros” possam ser idênticos, a realidade é que, a nosso ver, a perspetiva é (tem de ser) muito diferente, como referimos no texto.
324
O insuspeitíssimo Notário SANAHUJA y SOLER observa que há que não “pretender refundar duas
instituições – o Notariado e o Registo da propriedade – que, ainda que muito afins, são suscetíveis de desenvolver-se com independência sobre a base do reconhecimento mútuo da função que em boa teoria deve assinalar-se: a legalidade do acto há-de garanti-la o notário autorizante; a sua legitimidade correspondente ao poder de disposição que conste no Registo, só a pode qualificar o registador” (cf. cit. “Tratado”, Tomo I, p. 54, mas itálico nosso).
325 Referimo-nos sobretudo a entidades administrativas – tais como câmaras municipais, (v.g., em casos
ocorridos), como o de considerararen que o prédio está sujeito à Lei do Loteamentos, apesar da escritura dizer que não, de a Adminisração Fiscal qualificar de modo diferente um ato que foi notarialmente titulado (como por vezes faz), enfim, diversos casos que será supérfluo estar aqui desenvolver.
140 podendo mesmo o ato notarial ser retificado, sanado, aclarado ou completado para ficar mais explícita e incontroversamente clarificado ou para melhor o conformar com a lei.
E, se tal for necessário ou conveniente, isso é não só inteiramente lícito, como também desejável. Ou seja: parece-nos evidente que o ato notarial não fica sempre e necessariamente - e não deve ficar - ‘intocável’, nem tão-pouco, como se acentuou,
define o direito, à semelhança da sentença judicial transitada.
Estas algumas das (breves) razões pelas quais me tem parecido que a propalada questão da “dupla qualificação” é, na realidade, uma falsa questão.
É claro que pode parecer descabido que seja conferida “competência a um funcionário para negar a validade de atos que já mereceram a qualificação favorável de outro funcionário igualmente competente”326. Contudo, a verdade é que não se trata de um problema (ou de uma controvérsia) tão linearmente redutível apenas a isso.
Como explicam LACRUZ BERDEJOe SANCHO REBULLIDA, para o Registo, o que está em causa é “a registabilidade”, com vista “à consignação de titularidades”. E, no tocante ao princípio da legalidade, “a qualificação consiste, assim, no exame pelo Registrador da validade externa e interna do título apresentado, antes de decidir sobre o seu ingresso no Registo e só para este efeito”. E, quanto à qualificação registral, depois de referirem que é obrigatória e que os registadores “qualificam sob sua responsabilidade”, aqueles reputados catedráticos concluem: “não é função judicial, mas exerce-se com independência semelhante. E consiste num juízo de valor, não para declarar um direito duvidoso ou controvertido, mas para incorporar ou não no Registo uma nova situação jurídica imobiliária”327
.
4. Apesar do que se acaba de referir se afigurar (a nosso ver) claríssimo, já é quase ‘tradicional’ que, sobretudo em encontros e congressos notariais (mormente portugueses e espanhóis328) se discuta a questão do controlo da legalidade, ou antes a do “duplo controlo”. No já referido texto de JOSÉ ALBERTO GONZÁLEZ329, diz este Autor que “a
326
A transcrição é de SANAHUJA y SOLER (cit. “Tratado”, Tomo I, p. 44). Note-se que a igual designação de notários e registadores como “funcionários” é a correcta face à legislação espanhola. Adiante, este Autor reconhece que, uma vez que haja litígio, “o valor da legalização (notarial) há-de ser relativo” (idem p. 44). Contudo, como se disse, não apenas nesse caso.
327 Cf. cit. “Derecho Inmobiliario Registral”, pp.13-14 (a citação inicial) e p. 305 as últimas. 328
A questão e a polémica à volta do duplo controlo ao que parece, terá surgido em Espanha há já largos anos e agravada pela disputa entre dois distintos profissionais (ambos professores universitários) um deles notário e o outro registador. Foi depois amplamente teorizada, sobretudo nesse País.
329
Publicado no indicado Suplemento do BRN nº 1/2004. Na referência feita, o itálico é nosso. As citações que seguem são, todas, desse texto.
141 atribuição, à entidade que centraliza a publicitação, do poder de apreciação da legalidade dos factos a ela submetidos, é um plus que não está contido nos pressupostos que fundam a necessidade da sua instituição”. Considera ainda que “se o Conservador não pode, em geral, declarar a nulidade dos atos de registo por si próprio praticados, (art. 17º/nº1, Cód. Reg. Predial e art. 22º/nº3, Cód. Reg. Comercial), e, portanto, não pode impedir a publicitação resultante dos mesmos330, (até que seja proferida sentença que declare tal nulidade), não se vê razão para que possa impedir a publicitação de atos nulos alheios”.
Sendo, ao que nos parece, óbvio que, no tocante à qualificação do pedido de registo, este é um ‘anti-argumento’ - e que não está bem enquadrado - será na 2ª parte deste estudo que aludiremos à questão da nulidade e ao cancelamento do registo.331
Quanto à circunstância da apreciação da legalidade ser feita, quer notarial, quer registralmente, refere o citado Autor que “existe uma manifesta sobreposição de poderes funcionais”. E conclui afirmando que “não se vê qualquer obstáculo a que um dos controlos de legalidade seja eliminado”.
Esta opinião, veiculada em diversas ocasiões e depois desenvolvida pelo Autor numa ulterior “Conferência do Notariado”332
, de certo modo coincide com a que tem sido manifestada pela O.N. e corresponde também à de muitos notários portugueses e espanhóis. Contudo, recentemente, parece que estes “han mirado algo de nuevo”333
.
330 Parece inacreditável que se diga que o conservador não podendo decretar a nulidade dos atos
(obviamente! É, consabidamente, apenas uma função judicial) “portanto, não pode impedir a publicitação resultante dos mesmos”. Como temos referido, é ao conservador que incumbe promover
oficiosamente a declaração da nulidade (ou a retificação do registo, sendo o caso). E o registo
(imediato) da correspondente ação (note-se, ação e não ainda decisão) vai impedir os efeitos da publicitação. Além disso, é também evidente que o ato nulo não pode ser registado. Se, ao efetuar a qualificação, para o conservador for manifesto que a nulidade existe, tem de recusar o registo (art.º 69º, nº 1, d) do C.R.P.).
331
Pode, por ora, dizer-se apenas isto: para o ingresso no registo exige-se uma qualificação rigorosa, já que, uma vez feito, produz efeitos contra todos e não apenas em relação às partes. Precisamente por isso é que não pode ser cancelado (salvo nas justificadas hipóteses dos nºs 2 e 4 do art.º 121º do C.R.P. e se não estiver registada a ação de declaração de nulidade), A questão terá de ser judicialmente apreciada mesmo porque, apesar da nulidade do negócio (e ao invés do que ocorre com o título notarial) o registo pode produzir efeitos e efeitos substantivos (consabidamente, art.º 17º, nº 2 do C.R.P. e 291º do C.C.). E, dir-se-á quanto ao registo o mesmo que quanto ao direito substantivo (em termos gerais): “o regime e os efeitos mais severos da nulidade encontram o seu fundamento teleológico em motivos de interesse
público predominante” (cf. MOTA PINTO, “Teoria Geral do Direito Civil, p. 620, mas itálico nosso).
332 “O Notariado do Séc. XXI – Desafios da Modernidade” (Lisboa, 11/5/2006), publicada no citado um
número especial da Revista da Ordem dos Notários, pp. 202-223.
333 Citamos a frase de Unamuno porque nas conclusões do Tema 2 (sobre a qualificação e o princípio da
legalidade) da recente “XV Jornada Notarial Iberoamericana” realizada em Madrid de 28 a 30 de maio de 2012 (com o apoio da UINL) é dito (15ª conclusão) que: “El control de legalidad y consecuente calificación del registrador debe extenderse a todos los documentos que ingresen al registro, ya sean de origen notarial, judicial o administrativo”. Ou seja, parece que finalmente se passou a entender que,
142 Por nossa parte, como resulta do que sumaríssimamente se disse, não podemos estar mais em desacordo. E consideramos que as comparações que se fazem com outros sistemas registrais (v.g. o alemão e o italiano) são desajustadas e nada provam – ou melhor, provam exatamente o contrário daquilo que se pretende demonstrar. Com efeito, como bem se sabe, a ideia básica do sistema alemão (com vista a uma acrescida indiscutibilidade e presunção da titularidade constante do registo) é a de que não é o “negócio causal”, isto é, o negócio jurídico (bem ou mal formalizado) que é importante e que é ‘título’ para a inscrição registral – e, por isso, não tem de ser apreciado nessa sede -, mas é-o sim o Einigung, ou seja, o “acordo” (o acordo real e abstrato, também designado “negócio real”) para que a inscrição seja feita334
.
Quanto ao sistema italiano (da Itália do sul, diga-se, visto que em grande parte da do norte vigora um sistema-tipo germânico) não existe a inscrição registral, mas sim a transcrizione que não é precedida do que julgamos ser fundamental e mesmo indispensável para a segurança do comércio jurídico – o controlo de legalidade -, sendo, aliás por isso, um sistema rudimentar (que não deve ser imitado) e “que merece, em geral, uma crítica negativa, por não ser um sistema técnico, nem evoluído, e sim muito imperfeito”335
.
5. Um dos temas mais importantes que notarialmente se inserem no domínio da apreciação da legalidade é o da avaliação da capacidade de gozo e de exercício dos outorgantes e da suficiência dos poderes dos representantes, bem como o conteúdo dos documentos exibidos que o notário declare ter examinado.
Focamos já, a propósito da escritura pública, estes pontos, pelo que não iremos voltar ao tema, a não ser para salientar um ponto concreto, que é este: o que a esse propósito o notário decidiu, avaliou ou declara ter verificado, não deve tornar a ser apreciado (ou questionado) em sede registral. Essa é matéria que não pode voltar a ser discutida (salvo judicialmente), visto que, documentalmente, - e ao invés do que acontece com a parte dispositiva da escritura - soit-disant “transitou”.
De resto, isso mesmo decorre do âmbito legal da força probatória do documento autêntico que, nos expressos termos do disposto no art.º 371 do C.C., abrange tudo o
Consultável em: http://www.caauinl.com/boletines/boletin27/conclusiones_tema_II.pdf - (Consultado em 26/07/2012 às 11:20 h).
334 Sobre o sistema registral alemão cf.
MÓNICA JARDIM, “O Sistema Registral Germânico”, pp. 381-
437. O princípio do “acordo real” é referdido a pp. 394-395.
335
A citação é de GARCIA GARCIA, José Manuel, “Derecho Inmobiliario Registral o Hipoecario”, Tomo I, p.367.
143 que a entidade documentadora praticou (ela mesma praticou ou verificou) ou também declarou ter percecionado.336
Trata-se, presentemente, de assunto que, no campo do registo, não suscita
qualquer dúvida, sobretudo depois de (há cerca de 20 anos) ter sido objeto de um
parecer do C.T.337 cuja conclusão 1ª diz: “O documento autêntico apresentado constitui prova do facto submetido a registo e das verificações que o notário fez, e como tal deve ser aceite para titular o acto”.
Por conseguinte, conclui-se: nem o conservador deve solicitar qualquer documento que, num instrumento público, o notário verificou338 - declara que arquivou ou que lhe foi exibido - nem pôr minimamente em dúvida quaisquer factos que ele refira ter praticado. Portanto, sobre estas matérias não pode haver qualquer espécie de reapreciação ou requalificação por parte do conservador ou de outra entidade (salvo, obviamente, em caso de falsidade).
6. Ainda a propósito do “duplo controlo” e das várias diligências que o notariado tem feito (muitas a nosso ver inapropriadamente e sem qualquer vantagem), houve uma que, ao que foi dito, terá sido sugerida pela O.N. e que excedeu as demais: tratou-se da sugestão de uma proposta legislativa junto de um grupo parlamentar para que fosse alterado o E.N., o C.R.P. e o C.R.C., visando a implementação de um denominado “princípio da suficiência”(!)339
e que também deu lugar ao “Parecer do Projeto de Lei nº 294/XI/1ª” 340.
336 Essa prova plena não abrange, contudo, a veracidade das declarações dos outorgantes. São diversas
as fontes doutrinárias e jurisprudenciais que confirmam este entendimento (v.g. o citado estudo de VAZ SERRA in BMJ nº 111, p. 121, a referida anotação ao artº 371º no “Código Civil Anotado”, de PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Vol. I, p. 327-328, bem como no “Código Civil Anotado”, I, de JOSÉ A.GONZALEZ, p. 491).
337
Tratou-se do Parecer emitido no Pº 102/92, R.P.4 (que subscrevi) e que também é referenciado por
BLANDINA SOARES no “Código do Registo Predial,anotado”, p. 261).
338 No tocante a este ponto cabe prestar um esclarecimento: a conservatória pode ter necessidade de
solicitar determinado documento ou porque a lei impõe que seja aí exibido ou arquivado, ou ainda para colher dele algum elemento que não ficou mencionado no instrumento notarial.
339 Não conhecemos qualquer sistema notarial – mormente no notariado latino – onde vigore ou se tenha
teorizado esse (que será para alguns deputados portugueses, inovatório?) princípio, cujo título, aliás, revela um ‘arrogante’ e ‘auto-sufiente’ entendimento e um conceito da função muito pouco próprios da atividade notarial e nada consentâneos como a tradicional ‘abertura’, competência (no sentido de se conhecer bem ‘até onde’ deve ir a apreciação notarial) e cooperante colaboração da generalidade dos notários portugueses.
340 Foi questão debatida na Assembleia da República e que não conseguimos entender. Consultável em:
http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=35361 - (consultado em 05/07/2012 às 8:20h).
144 Nesse Parecer dizia-se, (em muito breve síntese e sem referir outras propostas341) que, para concluir a “simplificação” de procedimentos iniciada em 2004342, “propõe-se” que seja “dispensado o controlo da legalidade no acto de registo dos atos previamente submetidos por vontade das partes ao controlo do notário” e depois acrescentou-se que tais atos “são submetidos a registo por averbamento” (!).
Consideramos de tal modo incongruentes e incompreensíveis estas propostas que nem sequer merecem uma detida análise. Bastará perguntar isto: então quis-se alterar (desconexamente) o sistema de registo, de tal modo que os factos sujeitos a registo titulados notarialmente deixassem de ser inscritos e passassem a ser averbados?343 E averbados a quê? A uma qualquer outra inscrição pré-existente? Para alterar344 o quê?
Quis-se dizer que o Registo, instituição que existe (em moldes idênticos aos atuais345) há mais de um século (e na maioria dos países do notariado latino) deixava de visar “definir a situação jurídica dos prédios” através das correspondentes inscrições (art.º 91º do C.R.P.) ou só deixaria de o fazer relativamente aos títulos notariais?346
E que o título judicial – sublinhe-se: “judicial” - deve ser qualificado, mormente para que se averigue in casu a extensão do caso julgado ou se não há razões tabulares que impeçam o registo definitivo, mas o simplesmente notarial não o pode ser? Forma, ele mesmo, um “caso julgado”, superior ao judicial (!), e sempre oponível erga omnes?
Será desnecessário prosseguir com outras interrogações que este ‘esquisito’ caso da proposta legislativa nos suscitou, para clarissimamente se ver que não se justificam as indicadas medidas de alteração legislativa que, insensatamente, pretendiam atribuir ao ato notarial, mormente para efeitos de registo, uma natureza ainda superior à
341
Eram propostas - em nossa opinião razoáveis e com as quais concordamos – no sentido de alargar o âmbito da atividade notarial a vários domínios, incluindo os da arbitragem, liquidação de impostos,