1. O outro instrumento público, também lavrado “nas notas”, portanto obrigatoriamente pelo notário264, é o testamento público (art.º 2205º do C.C.).
prédio, mas essa exigência já não se verifica. Todavia, o notário deverá, é claro, certificar-se da idoneidade das testemunhas.
262 Este Acórdão (SOUSA RIBEIRO), publicado no D.R. nº 184, de 21/9/2012, decidiu “julgar
inconstitucional a norma do artigo 97.º do Código do Notariado, por violação do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República”.
263 Incluindo, como é óbvio, o cumprimento das obrigações fiscais. Por outro lado, cabe referir que
nunca poderá ser através da escritura de justificação que se pode obter um título que viole qualquer comando legal, como é o caso típico das prescrições administrativas relativas ao loteamento urbano. Para evitar tais violações, ao notário cumpre estar atento a estes condicionalismos, verificando se os diversos pressupostos legais – e, é claro, referimo-nos aos correspondentes à lei vigente ao tempo em que se processou a aquisição justificada - são ou não cumpridos. Um desses condicionalismos é também, na maioria dos casos e relativamente aos prédios urbanos, a licença de utilização.
264
O nº 2 e a al. a) do art.º 4º do C.N. dizem que “em especial compete ao notário” “lavrar testamentos públicos…”. Note-se que no domínio do Código anterior (art.º 54º, nº 1) apenas podia ser, por ele mesmo, manuscrito. O Código atual permite já o processamento informático, mas “apenas quando o notário estiver em exercício”. Contudo, depois de lavrado, o respetivo suporte deve ser destruído (art.º 38º, nº 2, do C.N.).
108 Consabidamente, o testamento é, à luz do nosso direito positivo, um negócio jurídico unilateral e revogável265 onde podem ser designados os sucessíveis266e que contém as disposições de última vontade do declarante. É também “um negócio solene, carecendo de ser exteriorizado por um dos modos legalmente prescritos”267 ou, dito de um modo mais figurativo, um negócio formal, visto que “ a manifestação de vontade, para ser válida, tem de revestir uma forma negocial prescrita na lei”268
.
Ora, no testamento público, essa forma implica, como se disse, que seja “escrito por notário no seu livro de notas O “testamento público” é, assim uma das espécies de testamento que deve ser considerado como o “instrumento notarial” que contém aquela declaração negocial.
As disposições que abarca são habitualmente de natureza patrimonial, mas podem não o ser, como no caso da perfilhação269 e, aliás, admite-se mesmo que sejam apenas de natureza não patrimonial, não podendo o notário recusar-se a lavrá-lo se for essa a hipótese270.
Expostas estas brevíssimas noções, pensamos poder tentar definir o testamento público. Em nossa opinião é:
O instrumento notarial que contém o negócio jurídico unilateral e revogável onde quem efetua a declaração negocial faz disposições de sua última vontade, no sentido de designar os seus sucessíveis, e/ou de consignar quaisquer outras prescrições ou reconhecimentos legalmente consentidos.
265 No comentário ao art.º 2179º do C. C.,
PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA dizem que o nº 1 deste artigo acrescenta à noção que era dada no Código anterior, dois elementos: “a unilateralidade e a
revogabilidade”. (“Código Civil Anotado”, vol. VI, p.287).
266
OLIVEIRA ASCENSÃO, tratando do testamento, considera que é um dos “factos designativos” da
sucessão, sendo estes (a lei, o testamento) os que “determinam os sucessíveis de alguém” (“Direito Civil-Sucessões”, pp. 57-61).
267
É, no dizer de MENEZES LEITÃO, um dos elementos caracterizadores deste negócio jurídico, sendo certo que a sua “natureza negocial tem sido, contudo, posta em questão” (embora infundadamente) (“A Interpretação do Testamento”, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1993, pp. 54/58 e 68).
268
Como diz GUILHERME DE OLIVEIRA. O Autor, lembra também que esta é “uma das muitas excepções ao princípio da liberdade de forma (art. 219) ”, (cf. “O Testamento”, p.17).
269 Como está previsto no art.º 1853º, b) do C.C. Outros casos estão também contemplados no C.C, v.g.
nos arts. 1928º, nº 3, 2166º, 2038º, nº 3.
270 Dizem
PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA que no conceito corrente o testamento é “um instrumento jurídico ao serviço do direito de propriedade” mas o nº 2 do artº 2179º permite que seja feito “mesmo que no respetivo instrumento negocial não haja nenhuma disposição de carácter patrimonial post mortem” (cf. op. e loc. cit.). NETO FERREIRINHA e ZULMIRA NETO dizem o mesmo e acrescentam: “não podendo o notário recusar a feitura de testamento público que contenha apenas disposições de caracter pessoal” (cf. citado “Manual de Direito Notarial”, p.. 213).
109 2. O testamento a que ora nos referimos é o testamento público, mas esta expressão não significa exatamente o mesmo que quando aludimos à escritura e a designamos como escritura pública. De facto, aqui (e com raras excepções271) a palavra quer dizer que ela é lavrada pelo oficial público que é o notário, mas também que está sempre acessível ao público em geral, nomeadamente através das correspondentes certificações. No caso do testamento, aquela palavra tem, até à morte do testador, apenas o primeiro dos referidos significados.
Com a ressalva decorrente da confidencialidade272 e da premência do acto, bem como da sua natureza específica, poder-se-á dizer que, basicamente, os requisitos que caracterizam a escritura pública são igualmente aplicáveis ao testamento público.
Certamente por isso o C.N. não contém disposições especiais relativas aos requisitos deste instrumento notarial – ou seja, que apenas a ele diretamente se refiram -, salvo em meros pormenores, como no que toca a algumas regras de escrita dos atos, e bem assim aos pontos previstos no nº 4 do art.º 47º e no art.º 61º do C. N.
O primeiro destes preceitos indica que a identificação do outorgante testador (em testamento ou em escritura que o revogue) deve ser completada com a sua data de nascimento e com os nomes completos dos pais. O outro diz que os art.ºs 54º a 58º não se aplicam aos testamentos. Note-se que estas disposições respeitam a menções apenas relativas aos bens - que dada a referida premência do acto não têm que ser observadas - e não propriamente ao instrumento notarial.
Porventura mais importante do que estas normas específicas será a reflexão sobre a possibilidade de ser apresentada uma ‘minuta’ relativa ao conteúdo do ato ou de o testador poder ser representado por procurador. Ora, precisamente atenta a natureza
pessoal do acto, consideramos que não são de admitir estas possibilidades273. Na verdade, entendemos que o testamento público só pode ser redigido pelo próprio notário quando ausculta diretamente do testador o que ele realmente quer, numa “confissão”
271
Referimo-nos em especial às escrituras que são havidas como confidenciais, como as de revogação de testamento ou as de perfilhação secreta.
272 Importantes são sobretudo as disposições relativas ás informações e às certidões, que constam,
respetivamente, do nº 2 do art.º 32º (que menciona “tudo o que com eles se relacione”) e da al. a) do nº 1 do artº 164º do C.N. Há também que notar a inerente exigência de confidencialidade e de resguardo dos arquivos.
273 É também, ao que cremos, a opinião da generalidade dos notários e igualmente expressa por NETO FERREIRINHA e ZULMIRA NETO (cf. op. cit., p.p. 214 e 217/218). No entanto, em sentido contrário,
LEONARDO BRANDELI, diz que “nada impede que o testador leve minuta” (cf. citada “Teoria Geral do
110 íntima, insuscetível de ser feita por outrem, ainda que se trate de mandatário com poderes especiais.
3. No que respeita às regras que decorrem do facto de o testamento ser um acto pessoal e confidencial, caberá ainda perguntar o seguinte: é admissível a participação no acto dos “intervenientes acidentais” a que já nos referimos a propósito da escritura?
Pare\ce-nos evidente que sim. Na verdade, a lei quando se refere à participação desses intervenientes não coloca qualquer restrição e até obriga a que, neste instrumento, haja a intervenção de duas testemunhas (artº 67º, nº 1, a) do C.N.).
Por outro lado, e este quiçá seja um argumento decisivo, sendo certo que o notário não pode permitir que o acto de testar seja presenciado por outras pessoas, já tem de o permitir se o testador quiser e aqueles intervenientes acidentais só participam
porque ele o pretende – como é, designadamente, o caso dos preitos médicos - e não
porque o notário obrigue a que estejam presentes. Poderá apenas recusar a prática do ato, o que, evidentemente, é algo muito diferente.
4. No tocante à revogação do testamento, sendo sempre livre e irrenunciável (artº 2311º do C.C.) - com a única exceção da declaração de perfilhação (art.º 1858º do C.C.) - pode ser total ou parcial e expressa ou tácita, como ocorre no caso do testamento posterior incompatível. Quanto à expressa, também admite a lei que seja feita “noutro testamento ou em escritura pública” (art.º 2312º do C.C.). Esta é a escritura de
revogação de testamento que obedece a regras idênticas às previstas para os testamentos
e que é lavrada “no livro especial em que também são feitos os testamentos”274
.
Uma vez que ora tratamos do testamento apenas enquanto documento, não caberá abordar neste texto a fundamental matéria de direito substantivo que lhe diz respeito e ainda as diversas invalidades documentais a que, contudo, adiante se fará uma breve referência.
5. Por último, diremos que, pelo facto de haver algumas regras de pormenor que regem a feitura do testamento público, atenta a especial natureza do ato, não se pode
274 Como chamam a atenção
111 tirar o argumento de que seriam inaplicáveis todas as outras que regem a escritura pública e às quais nos referimos.
Efetivamente, pensamos que se devem aplicar, sobretudo por duas ordens de razões: primeiro porque a lei não as prevê diferentes e antes trata, em geral (art.ºs 46º a 69º do C.N.), dos “requisitos dos instrumentos públicos”, verificando-se que esta espécie de testamento é um deles.
Depois, porque deve notar-se o seguinte: dentro das próprias escrituras públicas há determinadas regras que respeitam apenas a algumas, como é nitidamente o caso da habilitação de herdeiros ou da de justificação, exigindo sempre instrução documental e esta última a apreciação das razões invocadas, a intervenção obrigatória de testemunhas, bem como a publicação do acto, além de também haver restrições à emissão de certidões.
Consequentemente, não nos parece que seja incorreto sustentar que, entre nós275, escritura pública e testamento público têm, tanto uma como o outro, idênticas
características essenciais e se enquadram na mesma ordem de “ato notarial”, pelo que
seria repetitivo relembrar, a propósito do testamento público, o que já se disse a respeito da escritura, salvo acentuar que, no caso do testamento, a função assessora do notário é (deve ser) ainda mais relevante, visto que aqui tem de ser, além do conselheiro e jurista especializado na matéria da titulação, que profissionalmente auxilia cada outorgante, também um verdadeiro confidente do testador.
275 Ainda que no âmbito do notariado latino se possa dizer que no fundamental escritura e testamento
público constituam um idêntico acto notarial, no entanto entre nós é mais nítido que assim seja, dada a quase ausência no C.N. de normas respeitantes ao testamento público (ao contrário, por ex., do que ocorre com o R.N. espanhol). SANAHUJA y SOLER diz que os requisitos legais da escritura para o testamento “se estimam exíguos e se prescrevem outros mais rigorosos, a fim de revestir aqueles ainda de maior credibilidade” (cf. op. cit., II vol., p. 393). Talvez se devesse acrescentar que igualmente se tem em vista a intimidade com o testador e a confidencialidade para qualquer outra pessoa.
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