8.3 Observância do devido processo legal
8.3.2 Escopo dos atos executivos Contraditório realizado em processo diverso e,
Por outras razões também se afirma que a execução extrajudicial violaria o devido
processo legal. Sustenta-se que o procedimento não permitiria o desenvolvimento do contraditório e ampla defesa636.
É preciso, no entanto, enfrentar-se o ponto sob a perspectiva da execução e sua vocação de desfecho único637, necessariamente predisposta a satisfazer o crédito afirmado pelo autor e estampado no instrumento (título) que lhe dá suporte.
633 V. item 9.2.4 abaixo.
634 Entendemos ser distinta a largueza das pretensões que podem ser deduzidas pelo devedor, a depender de
ter havido ou não expropriação do imóvel. Sobre o ponto, v. item 9.2.2 abaixo.
635 Daí concluir C. R. DINAMARCO que “a compatibilidade constitucional está preservada, a partir do momento em que a lei manda oferecer oportunidade idônea para purgar a mora, veda a definitiva integração do imóvel ao patrimônio do credor, exige a venda em leilão e manda entregar-lhe eventual sobra” (Alienação fiduciária de bens imóveis, Fundamentos do processo civil moderno. t. II, 2002, p. 1272). 636 Para A. P. GRINOVER, a execução extrajudicial viola “os postulados que garantem o direito de defesa, o contraditório, a produção das próprias razões, sem os quais não pode caracterizar-se o devido processo
legal” (Novas tendências do direito processual, 1990, p. 199-201). C. R. DINAMARCO, por seu turno, afirma
que a execução extrajudicial “caminha sem possibilidade de embargos pelo executado ou de defesa alguma destinada a impedir a consumação da expropriação forçada, sem avaliação do bem e sem necessidade da correspondência entre o valor da alienação e o valor real deste” (Instituições de direito processual civil, v. IV, 2009, p. 65).
637
Ensina C. R. DINAMARCO que “a execução forçada tem desfecho único porque ou se produz uma tutela jurisdicional ao exeqüente (entrega do bem, satisfação do direito) ou se frustra e não produz tutela plena a nenhuma das partes” (Instituições de direito processual civil, v. IV, 2009, p. 59).
Modernamente, por certo, não se pode negar a existência de contraditório na execução judicial638. Nem o executado fica limitado a ser mero sujeito passivo da execução, assistindo, completamente inerte, ao desenrolar dos atos de agressão de seu patrimônio sem poder denunciar equívocos e excessos, tampouco o juiz fica adstrito a promover o desempenho de tais atos, como autômato639.
Se consiste o contraditório, consoante célebre lição de J. C. MENDES DE ALMEIDA,
na “ciência bilateral dos atos e termos do processo e possibilidade de contrariá-los”640, é certo que também se manifesta na execução, onde também se vislumbra instrução641 e,“tênue e rarefeita, sendo mesmo eventual”642, cognição.
Não se pode pretender, contudo, que na, execução, o contraditório se manifeste com a mesma intensidade que apresenta no processo de conhecimento. Bem o lembra J. LEBRE DE FREITAS: “no processo executivo enquanto tal, que visa a satisfação do direito duma das partes contra a outra, os princípios da igualdade de armas e do contraditório não têm o mesmo alcance que no processo declarativo”643.
Por certo que o executado não fica impedido de se defender; não se lhe impõe, de maneira alguma, assistir passivamente aos atos de agressão de seu patrimônio. Ocorre que, por razões de técnica processual, como ensina E. FAZZALARI, a eventual invalidade dos
atos do processo executivo deve ser discutida em especial incidente provido de contraditório, deve ser objeto de processo de cognição, separado do processo executivo644.
638 Superado, pois, o tradicional entendimento de que o processo de execução é essencialmente um processo sem contraditório (S. SATTA, Diritto processuale civile, 1950, p. 380), no qual caberia ao executado, tão somente, suportá-la, “sendo ouvido só na medida em que a sua colaboração possa ser útil e podendo pretender unicamente que os dispositivos da lei não sejam ultrapassados” (E. T. LIEBMAN, Processo de execução, 1980, p. 44).
639 C. R. DINAMARCO, Execução Civil, 1994, p. 164. 640 A contrariedade na instrução criminal, 1937, p. 110. 641
Fala-se em instrução na execução, como já apontado na nota 526 acima, no sentido de preparação do provimento final. Na lição de C. R. DINAMARCO, “a penhora, avaliação, hasta pública, constituem atos instrutórios do procedimento da execução por quantia certa contra devedor solvente” (Execução Civil, 1994, p. 166).
642
K. WATANABE, Da cognição no processo civil, 1999, p. 112. Registra C. R. DINAMARCO que na execução o juiz desempenha alguma atividade cognitiva e profere decisões, embora não julgue o mérito, até para preparar o provimento satisfativo (Execução Civil, 1994, pp.169 e ss), mas esses atos não são executivos. 643 A acção executiva depois da reforma da reforma, 2009, p. 21. Com acentua E. FAZZALARI, no processo executivo, o contraditório não deve, tampouco pode, ser articulado e complexo como aquele estabelecido no processo de cognição (Lezioni di Diritto Processuale Civile, v. II, 1986, p. 7).
No direito brasileiro, em sede de execução (judicial) de título extrajudicial, caberia ao executado opor-se a ela por meio da ação incidental cognitiva de embargos (art. 736 do CPC). Como sintetiza P. H. LUCON645,
a atividade prevalentemente lógica, característica do processo de conhecimento, e a atividade prática e material do processo de execução são incompatíveis entre si. Toda controvérsia e contraditório, no que se refere ao mérito do processo de execução, deverão se realizar em novo processo de cognição, de caráter incidente, denominado embargos à execução.
Em síntese, arremata F.L. YARSHELL646 que,
na execução, a tutela jurisdicional – se entendida no sentido de resultado em prol de quem ostenta um direito – opera-se exclusivamente para o exeqüente. Qualquer forma de tutela para o executado deve dar-se por meio da tutela cognitiva – de natureza meramente declaratória ou, eventualmente, constitutiva negativa – por meio da ação de embargos do devedor.
Na execução extrajudicial, verifica-se desdobramento da mesma regra: pode-se dizer que há contraditório na medida em que se dá ciência ao executado antes de cada ato relevante a ser praticado647, assim como se lhe dá possibilidade de reagir, de contrariar todo e qualquer ato praticado; no entanto, tal reação, via de regra, deverá ser manifestada ao juiz648. A tutela ao executado deve advir, pois, de ação judicial649. Se tiver defesas a deduzir, tem o executado o ônus de apresentá-las ao juiz competente, por meio de ação cognitiva650.
645 Embargos à execução, 2001, p. 102. 646
Tutela jurisdicional, 2006, p. 172.
647 Há ciência (i) da potencial utilização do procedimento, quando da contratação (v. nota 500 acima); (ii) da
alegação de mora e início do procedimento (v. nota 532 acima); (iii) eventualmente, dos leilões (v. nota 542 acima); (iv) do eventual saldo remanescente após a excussão do bem (v. nota 547 acima) e, já fora dos limites da execução extrajudicial, (v) da demanda proposta pelo adquirente para obtenção da posse (v. item 9.2.4 abaixo).
648 Com acerto conclui S. J. MARTINS estar presente o contraditório nas execuções extrajudiciais “na medida em que a necessidade de interpelação do devedor lhe confere a informação e a possibilidade de reação que constituem a essência do contraditório”, sendo esta a função precípua da interpelação exigida em seus procedimentos (Execuções extrajudiciais de créditos imobiliários: o debate sobre sua constitucionalidade. in RePro, nº 196, 2011, p. 31).
649 A situação não passou despercebida por V. L. DENARDI, que, no entanto, ainda assim sustenta a violação
do contraditório: “quando se alega ofensa ao princípio do contraditório, não se está tratando da possibilidade do diferimento da defesa para outra fase ou por outro meio, mas, da impossibilidade do devedor reagir, no mesmo procedimento, em face do requerimento do credor, contra os atos que lhe são prejudiciais” (Execuções judicial e extrajudicial no Sistema Financeiro da Habitação: Lei 5.741/1971 e Dec.-lei 70/1966, 2010, p. 124).
650 Como bem asseverou J. M. ARRUDA ALVIM, “havendo lesão ou ameaça a direito, terá o mutuário as ações judiciais cabíveis para atacar o ato ou fato lesivo ou ameaçador, quando, então, o contraditório e a
À diferença do que ocorre com a execução de título extrajudicial, apenas não se consubstanciará a defesa do executado em ação incidental, posto que a execução contra a qual se opõe tramita fora do Poder Judiciário.
8.3.3 Preservação do acesso à Justiça. Inversão do ônus de demandar