Importa ressalvar que o credor hipotecário não está adstrito a perseguir a satisfação de seu crédito obrigatoriamente por meio do mecanismo extrajudicial acima delineado, podendo optar pela execução judicial.
O artigo 29 do Decreto-Lei 70/66, a propósito, prevê que será objeto de escolha do
credor a execução extrajudicial fundada em tal Decreto-Lei ou, em seu lugar, a “execução na forma do Código de Processo Civil (artigos 298 e 301)”.
Importa notar que mencionado artigo do Decreto-Lei 70/66 está a se referir ao Código de Processo Civil de 1939, vigente na ocasião.
Ocorreu, no entanto, que, para sanar as deficiências da execução judicial no vetusto Código e trazer efetividade à execução judicial hipotecária, sobreveio a Lei Federal 5.741/71, conhecida como Lei Buzaid – por ser de lavra do então Ministro da Justiça Alfredo Buzaid -, que previa, em seu artigo 1º, ser lícito ao credor hipotecário “promover a
execução de que tratam os artigos 31 e 32 do Decreto-lei nº 70, de 21 de novembro de 1966” (vale dizer, execução extrajudicial), ou, se assim preferisse, “ajuizar a ação
396 Nesse sentido, no STJ, 4ª Turma, REsp 265256/SP, Rel. Min Luis Felipe Salomão, j. 05.02.2009; STJ, 4ª
Turma, REsp 333069/SC, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 15.08.2002; STJ, 4ª Turma, REsp 142984/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j.21.03.2002 e STJ, 3ª Turma, AgRg no Ag 696783/MS Rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 19.11.2009.
executiva na forma da presente lei”, que trazia regramento especial e distinto daquele
previsto no Código de Processo Civil, regramento adiante comentado.
Poucos anos depois, sobreveio novo Código de Processo Civil (Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973).
A polêmica que persiste, neste contexto, escolhendo o credor a via judicial, em se tratando de crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação, é de se estaria adstrito ao rito especial disciplinado na Lei 5.741/71398; ou se lhe seria também facultada a execução por quantia certa contra devedor solvente do Código de Processo Civil399.
6.6.1 Procedimento da execução judicial hipotecária
É útil ao presente trabalho apontar, ainda que em linhas bastante gerais, o procedimento da execução judicial hipotecária da Lei 5.741/71, na medida em que alguns de seus elementos tem sido invocados para a análise do mecanismo extrajudicial acima delineado.
O procedimento se inicia por demanda do credor, promovida perante o juízo competente. Tal qual a execução extrajudicial, tem como requisito o inadimplemento de
três ou mais prestações400 e a prévia emissão de avisos de cobrança desatendidos401.
Deflagra-se por petição inicial escrita apresentada em três vias, para formação de mandado e contrafé, instruída com o título da dívida devidamente inscrita; a indicação das parcelas inadimplidas; a demonstração do saldo devedor, discriminadas as parcelas
398 Como sustenta V. L. DENARDI, Execuções judicial e extrajudicial no sistema financeiro da habitação: Lei 5.741/1971 e Dec.-lei 70/1966, 2010, p. 86.
399 Nesse sentido, A. ASSIS sustenta existir, na hipótese, “concursus eletivus: o credor optará, livremente, por um desses procedimentos, não se atrelando, em absoluto, ao rito especial” (Manual da execução, 12. ed., 2009, p. 1056).
400
Art. 21 da Lei 8.004/90.
401 A Súmula 191 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA exige que a petição inicial seja instruída com pelo menos dois avisos de cobrança endereçados ao devedor, pelos quais o credor reclame o pagamento da dívida.
relativas a principal, juros, multa e encargos contratuais, fiscais e honorários advocatícios; e os avisos regulamentares reclamando o pagamento da dívida402.
Citado, o devedor ou seu representante legal tem prazo de 24 (vinte e quatro) horas para efetuar o pagamento ou depósito em juízo do valor reclamado, sob pena de penhora do bem hipotecado403. Em sendo o devedor casado, o cônjuge também deverá ser citado404. Não encontrados na jurisdição da situação do imóvel, admite-se a citação por edital, pelo prazo de 10 (dez) dias, publicado, uma vez no órgão oficial do Estado
e, pelo menos, duas vezes em jornal local de grande circulação onde houver405.
Penhorado o imóvel objeto da hipoteca e nomeado como depositário o exeqüente ou quem este tiver indicado, pretendeu o legislador fosse prontamente desocupado, pelo executado no prazo de 30 (trinta) dias ou por terceiro no prazo de 10 (dez) dias, devendo o juiz expedir mandado de desocupação para tal fim406. Tal solução, aparentemente drástica, muitas vezes não é seguida na práticae não são infreqüentes as decisões que relegam a desocupação para momento posterior à expropriação407. A alternativa, no entanto, torna o imóvel menos atraente por ocasião da hasta pública e, se não afastar eventuais interessados, tende a repercutir negativamente no valor dos lanços, reduzindo-os408.
402 Art. 2º, Lei 5.741/71.
403 Art. 3º, caput, Lei 5.741/71.
404 Art. 3º, § 1º, Lei 5.741/71, redação dada pela Lei 8.004/90. Curioso observar que, em sua redação original,
previa-se que a citação do marido dispensaria a da mulher, se fosse devedor o primeiro.
405 Art. 3º, § 2º, Lei 5.741/71.
406 Art. 4º, Lei 5.741/71. Se o imóvel estiver ocupado por terceiro e não pelo devedor hipotecário, ainda
assim o procedimento é legitimo, reconhecendo-se ao terceiro, no entanto, a possibilidade de se defender por meio de embargos. Nesse sentido: “Tratando-se de em execução regida pela lei 5.471/71, a imissão na posse do imóvel, em poder de terceiro locatário do devedor executado, dá-se nos próprios autos do processo de execução, não sendo necessária a propositura de ação de imissão na posse autônoma pelo credor arrematante” (STJ, 3ª Turma, REsp 776.198-PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 15.12.2009) e “(...) O terceiro prejudicado, ocupante de imóvel hipotecado, deve ser cientificado da existência de processo executivo, com pedido de desocupação do bem, instaurado contra o mutuário. Esta Corte, em casos semelhantes, tem afirmado que o procedimento disciplinado pelo art. 4º da Lei 5.741/71 não afronta as garantias processuais do terceiro que estiver na posse do bem. Este, devidamente cientificado, poderá defender sua condição de possuidor manejando os embargos de terceiro, cujo prazo para interposição se inicia a partir da respectiva turbação” (STJ, 4ª Turma, REsp 272.235-RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 19.10.2006).
407 Com razão observa V. L. DENARDI que não há ilicitude no procedimento, nem mesmo com relação aos
terceiros ocupantes, que, a despeito de não participarem do processo de onde emerge a ordem de desocupação, podem defender-se por meio dos competentes embargos de terceiro. O autor, no entanto, invoca a possibilidade de purga da mora até antes da expedição da carta de arrematação para sustentar que a desocupação anterior à expropriação deve ser autorizada somente em caráter excepcional, se houver risco de depredação do imóvel (Execuções judicial e extrajudicial no Sistema Financeiro da Habitação: Lei 5.741/1971 e Dec.-lei 70/1966, 2010, pp. 155-156).
408 C. E. FLEURY, Crédito imobiliário no Brasil e execuções hipotecárias, in Revista de Direito Imobiliário, nº
Admite-se ao devedor que se oponha à execução por meio de embargos, a serem interpostos no prazo de 10 (dez) dias contados da penhora. Tais embargos, no entanto, só terão o condão de suspender a execução se o devedor provar o depósito ou pagamento integrais da quantia pretendida409.
Rejeitados ou não opostos os embargos, segue-se, no procedimento desenhado pela lei especial em tela, uma única praça pública, precedida de edital com prazo de 10 dias410, com o objetivo de alienar o imóvel por preço não inferior ao do saldo devedor411.
Como já se referiu acima, o legislador adotou como critério para definição do valor
mínimo a ser perseguido em hasta pública o do saldo devedor, e não o do valor do imóvel.
Tal critério que tem causado intensas controvérsias, existindo expressiva corrente que o afasta e sustenta a necessidade de prévia avaliação do imóvel, aferindo-se, por seu intermédio, o valor que norteará a hasta pública412. Adiante a questão do valor mínimo para a alienação tornará a ser enfrentada (item 9.1.4 abaixo).
Frustrada a praça pública, de um lado impõe-se a adjudicação do bem ao credor e, de outro, exonera-se o executado de eventual saldo devedor413, reputando-se quitada a dívida414; vendando-se, portanto, o “deficiency judgment”.
409 Art. 5º, Lei 5.741/71.
410 O edital “será afixado à porta do edifício onde tiver sede o juízo e publicado três vezes, por extrato, em um dos jornais locais de maior circulação, onde houver” (art. 6º, parágrafo único, Lei 5.741/71).
411
Art. 6º, caput, Lei 5.741/71.
412 V. item 6.5.3 acima, especialmente nota 386.
413 Art. 7º, Lei 5.741/71. Sustenta a doutrina ser compulsória, nesta hipótese, a adjudicação do imóvel pelo
credor hipotecário. Trata-se, nas palavras de A. ASSIS, de verdadeira "adjudicação obrigatória, independentemente de pedido e mesmo a contragosto", que se justificaria como compensação para a desvinculação entre o valor do imóvel e o valor mínimo do lanço na alienação: se o imóvel valer menos do que a dívida, com a adjudicação obrigatória beneficia-se o devedor, posto que, a despeito de perder o imóvel, resta exonerado da dívida: "O intuito da adjudicação compulsória reside no equilíbrio visado nesse tipo de execução. Se, de um lado, em tempos de crise, o imóvel vale menos do que a dívida, beneficiando o devedor, que solverá a dívida integralmente, de outra banda, no caso de o valor desta se situar aquém, o credor também ficará impedido de exigir a diferença" (Manual da execução, 12. ed., 2009, p. 1065).
414 Recentemente decidiu o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA que, na hipótese de adjudicação, se o valor do
bem adjudicado superar o valor do saldo devedor, a diferença deve ser entregue ao executado: “Recurso Especial. Execução hipotecária. Adjudicação do bem pelo agente financeiro.direito à devolução ao executado da diferença entre o saldo devedor e o valor do bem adjudicado. Interpretação sistemática do art. 7º da Lei 5.741/71. Concreção dos princípios da vedação do enriquecimento sem causa e da função social do contrato. 1. Execução hipotecária em que valor da avaliação do imóvel superou o montante do saldo devedor remanescente. 2. Correta a determinação pelo juízo à instituição financeira adjudicante de restituição aos mutuários da diferença. 3. Interpretação da regra do art. 7º da Lei 5.741/71 à luz dos
Admite-se, por fim, a remissão do imóvel penhorado: se até a assinatura do auto de arrematação ou de adjudicação, o executado acudir ao pagamento da dívida reclamada mais custas e honorários advocatícios, então não se aperfeiçoará a expropriação e o bem
remanescerá em seu patrimônio415.