Inicia-se o procedimento de execução extrajudicial hipotecária sob instância do credor, necessariamente depois do inadimplemento de três ou mais prestações360 e depois da emissão de avisos de cobrança361 pelos quais o credor reclama o pagamento da dívida.
Exige-se do credor que apresente ao agente fiduciário a “solicitação de execução da
dívida” (SED), instruída com o título da dívida devidamente registrado, a indicação discriminada do valor das prestações e encargos não pagos; o demonstrativo do saldo devedor discriminando as parcelas relativas a principal, juros, multa e outros encargos contratuais e legais; e a cópia dos avisos reclamando pagamento da dívida, expedidos segundo instruções regulamentares relativas ao SFH.
Dentro no prazo de prazo de dez dias362, deverá o agente fiduciário promover a notificação pessoal do devedor, por intermédio de Cartório de Registro de Títulos e Documentos, para que este purgue a mora apontada pelo credor no prazo de vinte
dias363.
Se o devedor encontrar-se em lugar incerto e não sabido, a solução preconizada pelo legislador é a de que o Oficial do Registro de Títulos e Documentos certifique o fato, impondo-se então ao agente fiduciário promover a notificação por meio de edital,
publicado por três dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária364. Tal solução, contudo, não é totalmente pacífica, havendo precedentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido da peremptória impossibilidade de comunicação editalícia do devedor na execução extrajudicial, muito embora, a partir de recente precedente da Corte Especial, a tendência parece ser a de admiti-la365.
360 Art. 21 da Lei 8.004/90.
361 Art. 31, I a IV, Decreto-lei 70/66; incluídos pela Lei 8.004/90.
362 Já se pacificou, em razão de julgamento de recurso especial repetitivo, o entendimento de que o prazo de dez dias concedidos ao agente fiduciário para promover a notificação do devedor é impróprio (STJ, Corte Especial, REsp 1160435/PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 06.04.2011).
363 Art. 31, § 1º, Decreto-lei 70/66, incluído pela Lei 8.004/90. 364 art. 31, § 2º, Decreto-lei 70/66, incluído pela Lei 8.004/90. 365
Entendendo pela licitude da comunicação por edital, no regime da execução extrajudicial hipotecária: “Agravo regimental. Embargos de divergência. Sistema financeiro da habitação. Execução extrajudicial. Notificação do devedor. 1. É entendimento pacífico desta Corte que o devedor pode ser cientificado nas
Para atestar a liquidez da prestação cuja satisfação é pretendida, viabilizar ao devedor o pleno conhecimento daquilo que lhe está sendo cobrado e purgar a mora se desejar – ou discutir a cobrança em juízo, como se verá - é mister que se instrua a notificação com o demonstrativo discriminado do débito366. Para a purga da mora, só se execuções extrajudiciais no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação por meio edital (...)” (STJ, Corte Especial, Ag.Rg. nos EREsp 1095754/RJ, Rel. Min. Castro Meira, j. 12.05.2011).
“Sistema Financeiro da Habitação - SFH. Execução extrajudicial. Leilão do imóvel. Notificação do devedor. Forma. art. 31 do DL 70/66.1. Nos termos estabelecidos pelo parágrafo primeiro do art. 31 do DL 70/66, a notificação pessoal do devedor, por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos, é a forma normal de cientificação do devedor na execução extrajudicial do imóvel hipotecado. Todavia, frustrada essa forma de notificação, é cabível a notificação por edital, nos termos parágrafo segundo do mesmo artigo, inclusive para a realização do leilão”. (STJ, Corte Especial, EAg 1140124/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 02.06.2010).
“Recurso Especial. Sistema Financeiro da Habitação. Decreto-lei 70/66. Ação de anulação de execução extrajudicial. Intimação pessoal para purgação da mora. Intimação editalícia. data leilões. Ausência de irregularidades (...)” (STJ, 4ª Turma, REsp 1.147.173/PB, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j 23.11.2010). Observa-se que, na hipótese desses autos, o devedor teria sido comunicado pessoalmente por força dos avisos de cobrança emitidos antes da deflagração do procedimento que incumbe ao agente fiduciário (art. 31, IV, Decreto-lei 70/66), considerando-se, então, lícita a comunicação editalícia a respeito dos leilões extrajudiciais.
“Direito civil e processual civil. Sistema Financeiro da Habitação - SFH. Execução extrajudicial. Notificação do leilão por edital. Possibilidade. Decisão conforme precedente da Corte Especial. Agravo regimental improvido. 1. Nos termos estabelecidos pelo parágrafo primeiro do art. 31 do Decreto-Lei 70/66, a notificação pessoal do devedor, por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos, é a forma normal de cientificação do devedor na execução extrajudicial do imóvel hipotecado. Todavia, frustrada essa forma de notificação, revela-se possível a notificação por edital, nos termos parágrafo segundo do mesmo artigo, inclusive para a realização do leilão. Precedentes (...)” (STJ, 4ª Turma, REsp 1223518 -PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 01.03.2012).
Em sentido contrário:“Execução extrajudicial. Decreto-lei n. 70/66. Sistema Financeiro da Habitação. Notificação pessoal inexistente. Notificação por edital. Invalidade. Precedentes do STJ. Esta Corte tem entendimento assente no sentido da necessidade de notificação pessoal do devedor do dia, hora e local da realização do leilão de imóvel objeto de contrato de financiamento, vinculado ao SFH, em processo de execução extrajudicial sob o regime do Decreto-lei nº 70/66” (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1106456/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j 08.09.2009).
“(...) SFH. Execução extrajudicial. Decreto-lei 70/66. Notificações extrajudiciais por edital. Ilegalidade. Nulidade reconhecida. Parcial provimento. (...) Embora tenha se reconhecido na jurisprudência pátria a constitucionalidade do Decreto-lei n. 70/66, está ela subsumida ao rigoroso atendimento de suas exigências pelo agente financeiro, já que, na verdade, ele se substitui ao próprio juízo na condução da execução. Assim, embora legítima, no processo judicial, a citação ou intimação editalícia, no extrajudicial não, porquanto no primeiro, ela só é feita após criteriosa análise, pelo órgão julgador, dos fatos que levam à convicção do desconhecimento do paradeiro dos réus e da impossibilidade de serem encontrados por outras diligências, além das já realizadas, enquanto na segunda situação, não; fica, tudo, ao arbítrio, justamente da parte adversa, daí as suas naturais limitações na condução da execução extrajudicial. Precedentes. V. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para anular a execução extrajudicial desde a notificação por edital” (STJ, 4ª Turma, REsp 611.920/PE, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j 05.08.2010).
366 “O art. 31, § 1º, do Decreto-lei n. 70/66 estabelece para o mutuário a possibilidade de purgação da mora antes de iniciar-se a execução extrajudicial. Para tanto, é necessário que a notificação esteja instruída com os demonstrativos do débito, os quais se apresentam como requisito essencial de procedibilidade da execução extrajudicial, porque integram o próprio título executivo, a exemplo do que ocorre na execução judicial - art. 614, II, do CPC” (STJ, 4ª Turma, REsp 793033 / SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 02.02.2010). Em sentido contrário, S. J. MARTINS, que, invocando a Súmula 245 do STJ (“a notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito”), pertinente à alienação fiduciária de bens móveis, entende ser desnecessário que a notificação ao devedor seja instruída com demonstrativo discriminado do débito, pois este pode buscar a
pode exigir o valor até então devido, acrescido dos consectários legais e contratuais, sem vencimento antecipado do saldo devedor367.
Não purgada a mora, seguem-se os públicos leilões para alienação do bem hipotecado. Embora não o preveja expressamente o Decreto-lei 70/66, deverão tais atos ser realizados por leiloeiro devidamente habilitado368. Para que se lhes dê publicidade, devem ser antecedidos de editais369. E, a despeito de a lei silenciar a respeito, há reiterados julgados do Superior Tribunal de Justiça preconizando que o executado seja pessoal e previamente comunicado dos leilões370.
O primeiro leilão terá lugar nos quinze dias imediatos ao esgotamento do prazo para purga da mora371. Nele se pretenderá que o lanço mínimo alcance o valor da dívida
acrescido das despesas372.
informação junto ao agente fiduciário ou ao credor (Execuções extrajudiciais de créditos imobiliários, 2007, p. 137 e p. 165). A propósito, se amparada a execução extrajudicial em cédula hipotecária, para alcançar-se a indispensável liquidez da obrigação estampada no título, é exigência legal que este preveja, obrigatoriamente, a qualificação do devedor; o valor da cédula, os juros convencionados e a multa estipulada para o caso de inadimplemento; a data de vencimento da cédula; a data se sua emissão, assinatura e promessa de pagamento do devedor; o lugar de pagamento; bem como a individualização do imóvel dado em garantia (art. 15, I, “a”, “d”, “e”, “g”, “i” e “j”, Decreto-lei 70/66). Demais disso, para proporcionar ao devedor o pleno conhecimento do saldo a pagar, exige-se do credor, no ato da contratação e sempre que solicitado pelo devedor, que apresente ao devedor planilha de cálculo que evidencie de modo claro e preciso, e de fácil entendimento e compreensão, todos os elementos necessários para tanto, dentre os quais o saldo devedor e prazo remanescente do contrato; a taxa de juros contratual, nominal e efetiva, nas periodicidades mensal e anual; todas as taxas, custas e demais despesas cobradas juntamente com a prestação, discriminadas uma a uma; o somatório discriminado dos valores já pagos; o valor mensal projetado das prestações ainda não pagas, pelo prazo remanescente do contrato, e o respectivo somatório, decompostos em juros e amortizações e o valor devido em multas e demais penalidades contratuais quando houver atraso no pagamento da prestação (art. 15-A, § 1º, Lei 4.380/64, incluído pela Lei 11.977/2009).
367
Trata-se, pois, do mecanismo da “cure redemption”, como visto no item 5.2.1 acima. V. L. DENARDI cogita que, ao invés de efetuar o “pagamento das prestações em atraso com os acréscimos exigidos por lei possibilitando o convalescimento do contrato”, possa o devedor optar por efetuar “o pagamento de todo o saldo devedor reclamado e despesas, liberando o imóvel da hipoteca que sobre ele recai” (Execuções judicial e extrajudicial no Sistema Financeiro da Habitação: Lei 5.741/1971 e Dec.-lei 70/1966, 2010, p. 95).
368 Consoante disciplina do Decreto 21.981/32.
369 Limita-se o art. 32 do Decreto-lei 70/66, neste particular, a autorizar o agente fiduciário a publicar editais. De outro lado, o art. 38 do Decreto 21.981/32 exige que o leilão seja precedido de edital publicado por, pelo menos, três vezes no mesmo jornal, e que dele conste a descrição do bem a ser alienado. De nossa parte, entendemos que o agente fiduciário está obrigado a publicar editais, e que o jornal no qual veiculado, tal qual se exige para a notificação do devedor em local incerto e não sabido, deva ser um dos de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária (art. 31, § 2º, Decreto-lei 70/66, incluído pela Lei 8.004/90 e art. 26, § 4º, Lei 9.154/97).
370 “Na execução extrajudicial do Decreto-lei 70/66, o devedor deve ser pessoalmente intimado do dia, hora e local de realização do leilão do imóvel objeto do financiamento inadimplido, sob pena de nulidade" (STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 719.998/RN, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 19.3.2007). No mesmo sentido, STJ, 1ª Turma, REsp 1.088.992-CE, Rel. Min. Denise Arruda, j. 28.04.2009.
Se não alcançada tal soma, um segundo leilão deve ser realizado nos quinze dias subseqüentes, no qual será aceito o maior lanço apurado, que, se inferior ao valor mínimo, implicará que primeiro se paguem as despesas, entregando-se o saldo ao credor, que poderá, segundo prevê o diploma legal em análise, cobrar do devedor, por via executiva, o valor remanescente de seu crédito373. Em razão das peculiares discussões que suscita, abordaremos em tópico próprio as questões específicas sobre o
valor mínimo para alienação em leilão e sobre a cobrança de eventual saldo insatisfeito.
Mesmo que ultrapassado o prazo estabelecido para a purga da mora, esta ainda será útil para o fim de impedir a alienação acaso realizada antes da assinatura do auto de
arrematação superveniente ao público leilão374.
A quantia levantada – seja decorrente de purga da mora, seja decorrente de lanço exitoso no leilão - é recebida pelo agente fiduciário, que, após abater a sua remuneração, deve, em cinco dias, entregar o saldo ao credor até o montante correspondente ao seu crédito375, e, se sobejar diferença, entregá-la ao devedor376.
372 Incluem-se nas despesas aquelas inerentes ao leilão extrajudicial, como as de “anúncio e contratação da praça” (art. 32, § 1º do Decreto-lei 70/66) e, ainda, “as demais obrigações contratuais vencidas, especialmente em relação à fazenda pública, federal, estadual ou municipal, e a prêmios de seguro, que serão pagos com preferência sobre o credor hipotecário” (art. 33 do Decreto-lei 70/66).
373 Art. 32, § 2º, c/c 29, parágrafo único do Decreto-lei 70/66 374
Art. 34, Decreto-lei 70/66. O pagamento a destempo, no entanto, ensejará a elevação de encargos e despesas.
375 Art. 35, caput e § 1º, Decreto-lei 70/66.
376 Art. 32, § 3º, Decreto-lei 70/66. Na hipótese de o mesmo bem, previamente hipotecado, ter sido
penhorado em execução judicial, o saldo que sobejar da expropriação extrajudicial deve ser constrito para satisfação do credor quirografário: “PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. EXECUÇÃO DE NOTAS PROMISSÓRIAS. PENHORA DE IMÓVEL ANTERIORMENTE HIPOTECADO EM GARANTIA DE MÚTUO HABITACIONAL. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL DO DL 70/66. ADJUDICAÇÃO OU ARREMATAÇÃO DO BEM. DIFERENÇA ENTRE O VALOR DA ARREMATAÇÃO E O DO DÉBITO COM O CREDOR HIPOTECÁRIO. EXISTÊNCIA DE SALDO REMANESCENTE (DL 70/66,ART. 32, § 3º). DESTINAÇÃO DO SALDO AO PAGAMENTO DO CREDOR QUIROGRAFÁRIO.(...). 1. A entrega da quantia remanescente da arrematação extrajudicial de imóvel hipotecado ao devedor mutuário, prevista no art. 32 do DL 70/66, tem lugar em situação normal, onde inexistam outras execuções contra o devedor. 2. Na hipótese, havia, em ação de execução, constrição judicial sobre o mesmo imóvel hipotecado, pelo que não poderiam o credor hipotecário ou o arrematante, e muito menos o juízo da execução, simplesmente ignorar a penhora e entregar o saldo remanescente da arrematação diretamente ao mutuário, pois este estava sendo executado também judicialmente e o arrematante certamente iria requerer, como requereu, o cancelamento da penhora. 3. Em tal contexto, o saldo remanescente da arrematação extrajudicial do bem hipotecado, e que estava também penhorado judicialmente, deve ser destinado ao pagamento do credor quirografário exequente. 4. Uma vez realizada a penhora judicial de bem anteriormente hipotecado, o produto da arrecadação decorrente da arrematação extrajudicial estará também comprometido com a satisfação do credor quirografário exequente, após quitada a hipoteca. 5. Registre-se que a destinação do saldo à satisfação de outros débitos do mutuário não significa que esse valor não lhe pertença, pois é justamente
Realizada a alienação por meio do público leilão, lavra-se carta de arrematação,
assinada pelo leiloeiro, pelo credor, pelo agente fiduciário, e por cinco pessoas físicas idôneas, absolutamente capazes, como testemunhas377. Se estiver presente ao leilão, também o devedor assinará a carta de arrematação; do contrário, deverá constar da carta a sua ausência ou sua recusa em subscrevê-la378. Tal carta será o título de transferência de domínio, a ser registrado no competente Cartório de Registro de Imóveis379.
Formalizada a transmissão do domínio, acaso o imóvel não seja desocupado, seja pelo devedor ou por terceiro a quem este tenha cedido a posse, deverá o adquirente postular em juízo seja-lhe deferida a imissão na posse380 – ação petitória, portanto, fundada no domínio de que passou a ser titular –. Traduz-se aqui o reconhecimento expresso do legislador de que o Estado detém o monopólio da força, de modo que a desocupação coercitiva há de ser perseguida perante o Poder Judiciário, por meio do juiz competente381.
Para que não se comprometa a agilidade pretendida, determinou o legislador que a imissão na posse seja concedida liminarmente pelo juízo, excetuada apenas a hipótese de o devedor comprovar, em 48 (quarenta e oito) horas contadas da citação, que
resgatou ou consignou judicialmente o valor de seu débito, antes da realização do primeiro ou do segundo público leilão382. Eventuais outras defesas que o devedor deduzir em contestação serão devidamente apreciadas mas sem a eficácia de obstar a imissão na posse. A jurisprudência, contudo, tem mitigado o aparente rigor da norma e
essa a razão pela qual, sendo direito de crédito do executado, poderá ser utilizado em proveito do mutuário para quitação de outras dívidas com outros credores. 6. O entendimento acima não inviabiliza que o devedor na ação de execução possa, por via de embargos ou outra medida judicial cabível, defender seus interesses, pois a execução judicial oferece essas oportunidades, inclusive, sendo o caso, para o executado alegar a impenhorabilidade daquele saldo proveniente da arrematação, quando for o bem alienado tutelado pela Lei 8.009/90 (...)” (STJ, 4ª Turma, REsp 362.385-PR, Rel. Min. Raul Araújo, j. 10.04.2012).
377 Art. 37, caput, Decreto-lei 70/66. 378 Art. 37, § 1º, Decreto-lei 70/66. 379 Art. 37, caput,, Decreto-lei 70/66. 380
Art. 37, §2º, Decreto-lei 70/66. Certo que a demanda “pode ser ajuizada credor arrematante, porque expressamente autorizado pelo artigo 37, § 2º, do Decreto-lei 70/66, mas também aquele que adjudica o bem” (STJ, 3ª Turma, REsp 1.211.073-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 04.11.2010).
381 V. itens 8.4.2 e 9.2.4 abaixo. 382
Art. 37, §§2º e 3º, Decreto-lei 70/66. Mais precisamente, caberá ao devedor provar que efetuou o pagamento antes da assinatura do auto de arrematação, termo final a partir do qual já não se admite a purga da mora (art. 34, Decreto-lei 70/66).
negado a liminar se, a despeito da ausência de pagamento, o devedor deduzir defesa fundada383.
E com o mesmo propósito de assegurar efetividade ao mecanismo que disciplinou, determinou o Decreto-lei 70/66 que o juiz fixe taxa mensal de ocupação, aplicável desde o registro da carta de arrematação e até a efetiva imissão do adquirente na posse do imóvel
alienado em público leilão, em valor compatível com o rendimento que deveria proporcionar o investimento realizado na aquisição384.
6.5.3 Os problemas do valor mínimo para a alienação do bem