CAPÍTULO 5 O INVESTIMENTO DE TERCEIROS EM ARBITRAGENS E O
5.5 O investimento em arbitragens e o Security for Costs
Um conceito comumente utilizado por Tribunais Arbitrais internacionais quando uma das partes está em situação financeira débil é a de requerer um adiantamento ou uma garantia de pagamento dos custos do
361 Recurso Especial 1.263.50/ES (201/015185-8), Rel. Min. Maria Isabel Gallotti. Disponível
em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201101511858&dt_publicaca o=12/04/2013>. Acesso em: 1.º nov. 2014.
177 procedimento arbitral, conhecido nos países de Common Law como Security
for Costs.
É algo na sua origem tipicamente inglês,362 uma forma de
resguardar a parte adversa contra uma eventual incapacidade da outra parte de pagar os custos sucumbenciais. Nos países de Civil Law, costuma existir de forma indireta, sendo por vezes conhecido como cautio adjudicatum solvi.
Segundo Aren Goldsmith e Lorenzo Melchionda:363
Security for Costs is a form of interim or conservatory relief that may be awarded, where the arbitral tribunal has authority to do so, based generally upon a showing of: fumus boni juris, i.e., that the party seeking security has a prima facie chance of succeeding on the merits of its claims or defences; and periculum in mora, i.e., thar there exists an iminente danger facing the applicant absent the award, such as its inability to satisfy a future award of costs against the assets of its adversary due to a degradation of the financial conditions of the adversary.364
Ou seja, em situações em que uma das partes aparenta alguma debilidade financeira, a parte contrária pode pedir uma tutela de urgência ao Tribunal Arbitral para que este determine que a parte enfraquecida financeiramente apresente algum tipo de garantia para que, em caso de insucesso na demanda, possa arcar com os custos de sucumbência.
Os que defendem que uma ordem de Security for Costs não deve se aplicar aos investidores baseiam-se no argumento de que o investidor
362 Além da origem inglesa, o Security for Costs ainda encontra previsão nas Regras de
Processo Civil inglesas, na Lei de Arbitragem inglesa de 1996 e nas Regras Procedimentais da London Court of International Arbitration.
363 GOLDSMITH, Aren; MELCHIONDA, Lorenzo. Third Party Funding in International
Arbitration: everything you ever wanted to know (but were afraid to ask) – part two. RDAI/IBLJ, Thomson Reuters (Professional), n. 2, p. 222, 2012.
364Tradução livre: “Garantia para os custos é uma forma de medida cautelar ou conservatória
que pode ser deferida, quando o tribunal arbitral tem autoridade para fazê-lo, geralmente com base na demonstração de que existe:
- Fumus boni juris, ou seja, que a parte que busca a garantia tem, prima facie, chances de sucesso no mérito das suas alegações ou defesas; e
- Periculum in mora, ou seja, de que existe um perigo iminente para aquele que busca a garantia de que, na ausência de uma sentença, tais quais a impossibilidade de satisfazer uma possível sentença condenatória em ressarcimento dos custos em face dos bens do adversário, devido a uma deterioração da condição financeira do adversário”.
178 é um ser neutro, não devendo ser considerado pelos árbitros no momento de decidir o mérito da disputa e, por conseguinte, sendo irrelevante para analisar uma ordem de adiantamento dos custos.
Como visto nos casos já analisados anteriormente (Capítulo 4, item 4.5), nas arbitragens administradas pelo ICSID essa foi a lógica de decisão adotada, como o Tribunal negando tais responsabilizações por custos nos casos Ron Fuchs/ Ioannis Kardassopoulos v. Republic of Georgia365 e
RSM Production Corp. v. Grenada.366
No entanto, essa não é uma percepção tão consolidada no mundo arbitral. O tema é controverso. De toda forma, pode-se dizer que há uma chance relativamente alta de que, nas hipóteses em que a parte é financiada por um terceiro, o Tribunal Arbitral entenda que essa debilidade financeira está caracterizada e, por conseguinte, o risco de inexecução futura de uma sentença de custos é elevado. Gary Born367 já aponta para tal possibilidade: “where a party appears to lack assets to satisfy a final costs award, but is pursuing claims in the arbitration with the funding of a third party, then a strong prima facie case for security for costs exists”.368
A percepção de Gary Born foi recentemente confirmada por um Tribunal Arbitral ICSID, no caso RSM Corporation v. Santa Lucia,369 quando, pela primeira vez, um tribunal ICSID ordenou o pagamento de uma caução de custas.
365 Caso Ioannis Kardassopoulos/Fuchs v. República da Geórgia
– ICSID (ARB/05/18, ARB/07/15).
366 RSM Production Corp. v. Grenada (ICSID Case n. ARB/05/14). Sentença disponível em:
<http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0727.pdf>. Acesso em: 9 nov. 2014.
367 BORN, Gary. International Commercial Arbitration, Kluwer, v. 2, p. 2005, 2009. 368
Tradução livre: “quando a uma parte parece faltar recursos para satisfazer uma decisão final relativa a custos, mas está buscando seus pedidos em uma arbitragem valendo-se do financiamento de um terceiro, então, em princípio, temos um forte caso relativo a Security for
Costs”.
369 RSM Corporation v. Santa Lucia. ICSID Case ARB/12/10. Decisão sobre Security for Costs
de 13 ago. 2014. Disponível em: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case- documents/italaw3318.pdf>. Acesso em: 8 nov. 2014.
179 Interessante observar que, para fundamentar a decisão de ordenar uma caução de 750.000,00 USD, o Tribunal Arbitral, em decisão dividida, entendeu que o caso era excepcional, pois em outro caso em que a RSM era autora (Caso RSM v. Grenada) problemas haviam ocorrido em virtude da relutância da referida empresa em pagar custos da parte contrária.
O Tribunal buscava evitar algo que muitos apontam como um risco no financiamento por terceiros: o arbitration-hit-and-run, ou, em outras palavras, o risco de que, por serem financiadas, algumas partes simplesmente tentem causar algum prejuízo à parte contrária, pois sabem que, em caso de derrota no procedimento, não terão custos suplementares a cobrir, dadas a sua condição financeira e a sua ausência de ativos para responder pelos custos da parte adversa.
Entretanto, mesmo havendo essa possibilidade na arbitragem internacional de requerer o depósito de quantias que garantam um eventual insucesso na demanda, não tem sido comum os investidores se obrigarem a responder por tal custo, ao menos não contratualmente.
Eis mais uma preocupação a ser inserida nos acordos de investimento e a ser considerada na precificação do investimento por aqueles que atuam no ramo.
Afinal, mesmo não havendo previsão contratual e sendo o nosso entendimento que essa obrigação inexiste, o fato de o investidor dever, em caso de insucesso, responder pelos custos da parte adversa tem sido bastante corrente na Arbitragem Internacional.
Não se fala aqui em responsabilização do investidor por tudo o que a parte adversa sofrer, muito menos em responsabilidade sobre um eventual pedido reconvencional, mas a respeito dos custos razoáveis que a outra parte enfrentou no decorrer do procedimento em que se saiu vencedora contra uma parte que foi financiada.
180 Assim, deve o investidor se preparar para a necessidade de adiantar tais valores ao Tribunal Arbitral (ou oferecer algum tipo de garantia que deixe o Tribunal e a parte adversa confortáveis), inserindo tal obrigação no cálculo dos custos e riscos a que necessariamente se deve proceder antes de contratar um investimento em arbitragem.