IV. Hiperligações e referências bibliográficas
5. Gestão processual
4.4. Do regime processual
Como supra referimos, o regime processual geral aplicável às declarações para memória futura encontra-se previsto, em termos genéricos, nos artigos 271.º e 294.º do Código de Processo Penal, donde resulta que as mesmas podem ser prestadas quer em sede de inquérito, quer em sede de instrução. Contudo, existem ainda outros diplomas que prevêem tomada de tais
24 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 23 de Novembro de 2016, relatado pelo Desembargador Manuel
Soares e proferido no âmbito do processo n.º 382/15.0T9MTS.P1. No mesmo sentido, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25 de Março de 2009 (proferido no âmbito do processo n.º 09P0486) e de 16 de Junho de 2004 (proferido no âmbito do processo n.º 049721); o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 1 de Fevereiro de 2006 (proferido no âmbito do processo n.º 0515949), bem assim como o de 12 de Outubro de 2005 (proferido no âmbito do processo n.º 0544648); o do Tribunal da Relação de Coimbra, de 29 de Outubro de 2010 (proferido no âmbito do processo n.º 380/08.0TACTB-C.C1) e o do Tribunal da Relação de Lisboa, de 7 de Fevereiro de 2012 (proferido no âmbito do processo n.º 3610/10.4TAALM.L1.5), todos disponíveis em www.dgsi.pt.
25 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 23 de Novembro de 2016, relatado pelo Desembargador Manuel
Soares e proferido no âmbito do processo n.º 382/15.0T9MTS.P1 (no mesmo sentido, também o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 4 de Maio e 2017, relatado pelo Desembargador Abrunhosa de Carvalho e proferido no âmbito do processo n.º 12/15.0JDLSB.L1-9, disponível em www.dgsi.pt).
26 No referido Acórdão, o Tribunal da Relação do Porto foi ainda mais longe, tendo defendido ser possível “(…) a
realização daquela diligência antes da constituição de arguido, em situações em que o inquérito já determinou a sua identidade e o mesmo é localizável, mas em que o Ministério Público, por razões de discricionariedade táctica na investigação, opta por retardar o interrogatório e constituição de arguido. Estas serão, porém, situações muito excepcionais, a ver casuisticamente, nas que se possa aceitar como proporcional e razoável sacrificar o respeito pelo princípio do contraditório pleno aos interesses da realização da justiça e descoberta da verdade material” (Acórdão
do Tribunal da Relação do Porto, de 23 de Novembro de 2016, relatado pelo Desembargador Manuel Soares e proferido no âmbito do processo n.º 382/15.0T9MTS.P1).
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declarações, por vezes, com requisitos ou formalidades distintas daquelas estabelecidas no Código de Processo Penal.
Dito isto, importa, em primeiro lugar, notar que sendo a fase de inquérito presidida pelo Ministério Público, as declarações para memória futura quando prestadas nesta sede, têm de ser impulsionadas, não podendo ser oficiosamente determinadas pelo juiz de instrução (como pode acontecer em sede de instrução), cuja intervenção é pontual (artigos 268.º e 269.º do Código de Processo Penal).
Assim, em regra, as declarações para memória futura podem ser requeridas pelo Ministério Público, pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis ou, na fase de instrução, determinadas oficiosamente pelo juiz de instrução (artigo 294.º do Código de Processo Penal). A este elenco de possíveis requerentes, o regime jurídico da violência doméstica (aprovado pela Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro) veio ainda prever a possibilidade de a vítima (não necessariamente assistente, nem parte civil) requerer, na fase de inquérito, a tomada de declarações para memória futura (artigo 33.º, n.º 1, do citado diploma legal)27, sendo, por isso,
de entender que, tal como acontece com as vítimas dos crimes de catálogo elencados no artigo 271.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, também as vítimas de violência doméstica podem ser ouvidas para memória futura, ainda que não seja previsível qualquer futuro impedimento de comparência na audiência de discussão e julgamento. Importa, no entanto, notar que, neste âmbito, o legislador restringiu a legitimidade para a formulação do requerimento ao Ministério Público e à vítima, excluindo, assim, o arguido, o assistente ou as partes civis que não assumam a qualidade de vítimas.
Também o Estatuto da Vítima (aprovado pela Lei n.º 130/2015, de 04 de Setembro) veio prever, no seu artigo 24.º, a possibilidade de serem tomadas declarações para memória futura à vítima especialmente vulnerável, podendo o respectivo requerimento ser apresentado pela própria vítima. Daqui resulta a possibilidades de outras vítimas, que não apenas as de violência doméstica, possam vir aos autos requerer que lhes sejam tomadas declarações para memória futura.
Sem prejuízo da sua determinação oficiosa em sede de instrução, o requerimento para a tomada de declarações para memória futura não necessita de cumprir quaisquer requisitos formais, na medida em que a lei assim não o determina. Todavia, o mesmo deverá conter os elementos essenciais que permitam ao tribunal decidir de forma consciente e fundamentada. Assim, o requerimento apresentado deverá, pelo menos, especificar qual a prova a produzir, quais as razões pelas quais se mostra relevante a sua produção, bem como justificar a
27 A exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 248/X/4.ª que esteve na base da citada Lei n.º 112/2009, de 16 de
Setembro clarificou que “Sendo a prevenção da vitimização secundária um aspecto axial das políticas hodiernas de
protecção da vítima, estabelece-se, sempre que tal se justifique, a possibilidade de inquirição da vítima no decurso do inquérito a fim de que o depoimento seja tomado em conta no julgamento, ou ainda, no caso da vítima se encontrar impossibilitada de comparecer em audiência, a possibilidade de o tribunal ordenar, oficiosamente, ou a requerimento, que lhe sejam tomadas declarações no lugar em que se encontra, em dia e hora que lhe comunicará”
(in, Diário da Assembleia da República, II série A, n.º 58/X/4, de 22 de Janeiro de 2009, pp. 30-53).
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necessidade da sua antecipação, excepto quando a pessoa a inquirir seja menor de idade e vítima de qualquer um dos crimes de catálogo. Com efeito, entendemos que não é necessário o elenco dos factos sobre os quais serão tomadas declarações, desde logo porque a lei assim não o exige28.
4.5. A diligência
Depois de admitida a realização da diligência, o juiz determina a data, hora e local para a mesma, devendo notificar os sujeitos processuais do seu despacho a fim de os mesmos, querendo, estarem presentes, sendo que apenas é obrigatória a presença do Ministério Público e do defensor (artigo 271.º, n.º 3, do Código de Processo Penal).
Sem prejuízo de a lei apenas exigir a presença do Ministério Público e do defensor na diligência, a verdade é que, além destes, também os assistentes e as partes civis têm, não só, o direito a estarem presentes, como também o direito a intervir na diligência (direito que é actualmente diverso daquele que previsto antes da reforma de 2007).
A reforma do processo penal operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto veio reforçar o princípio do contraditório no âmbito das declarações para memória futura, desde logo, por esta diligência corresponder a uma antecipação da audiência de discussão e julgamento29.
Assim, a partir de 2007, a presença do Ministério Público e do defensor tornou-se obrigatória (artigo 271.º, n.º 3, do Código de Processo Penal), sob pena de nulidade insanável, nos termos do disposto no artigo 119.º, al.s b) e c), do Código de Processo Penal.
Actualmente os sujeitos processuais presentes na diligência têm ainda o direito a formular directamente as questões que entendam pertinentes e que queiram ver esclarecidas (ex vi artigo 271.º, n.º 5, do Código de Processo Penal), excepto quando o inquirido seja menor de 16 anos, assistente, parte civil, perito ou consultor técnico, situação em que a formulação de perguntas, ainda que sugeridas pelos demais intervenientes processuais, cabe ao juiz.
Foi também a partir de 2007 que se tornaram aplicáveis às declarações para memória futura as normas referentes ao afastamento do arguido da sala (artigo 352.º do Código de Processo Penal), à leitura de autos e declarações (artigo 356.º do Código de Processo Penal), à documentação das declarações orais (artigo 363.º do Código de Processo Penal) e à documentação da própria diligência (artigo 364.º do Código de Processo Penal).
Do supra exposto resulta que foi intenção do legislador aproximar esta forma de produção antecipada de prova daquela habitualmente realizada em audiência de discussão e julgamento, todavia as diferenças entre ambas são ainda substanciais, começando, desde logo,
28 Neste sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 29 de Junho de 2011, relatado pelo Desembargador
José Carreto e proferido no âmbito do processo n.º 13391/08.6TDPRT-A.P1.
29 Exposição de Motivos da Lei n.º 109/X, in Diário da Assembleia da República, II Série A, n.º 31, de 23 de Dezembro
de 2006.
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pela ausência de publicidade das declarações para memória futura, às quais apenas podem assistir os sujeitos processuais, ao invés do que se verifica nas audiências de discussão e julgamento, as quais, via de regra, são abertas ao público.
Também a forma de inquirição da testemunha (assistente, parte civil, etc.) é diversa, na medida em que em sede de declarações para memória futura a inquirição é levada a cabo, inicialmente, sempre pelo juiz de instrução que preside, podendo, posteriormente, os demais presentes formular questões adicionais (ao invés do que habitualmente acontece em sede de audiência de discussão e julgamento, em que a testemunha é inicialmente inquirida por quem a tiver indicado).
Acresce que relativamente a vítimas de crimes contra a autodeterminação e liberdade sexual menores de idade, com o propósito de evitar que a diligência surta, na criança e no seu desenvolvimento, um impacto mais negativo do que aquele estritamente necessário, o legislador estabeleceu que a diligência deve acontecer “num ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo o menor ser assistido no decurso do acto processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito” (ex vi artigo 271.º, n.º 4, do Código de Processo Penal).
4.6. A valoração das declarações para memória futura e a necessidade da sua leitura em sede de audiência de discussão e julgamento
Durante algum tempo, discutiu-se a necessidade de as declarações para memória futura serem lidas em sede de audiência de discussão e julgamento, a fim de poderem ser valoradas na decisão a proferir pelo tribunal (cfr. artigo 271.º, 355.º e 356.º, n.º 2, al. a), do Código de Processo Penal).
Com efeito, parte da jurisprudência (talvez a maioritária) entendia que os depoimentos prestados para memória futura tinham de ser, obrigatoriamente, lidos, analisados e contraditados em sede de audiência de discussão e julgamento, sob pena de não poderem ser tidos em consideração na decisão que o tribunal viesse a tomar.
Por outro lado, existia uma outra corrente jurisprudencial que defendia que tendo sido cumprido o contraditório aquando da tomada das declarações para memória futura, se tornava desnecessária a sua leitura em sede de audiência de discussão e julgamento.
Em 2017, o Supremo Tribunal de Justiça veio fixar jurisprudência no sentido seguinte: “As declarações para memória futura, prestadas nos termos do artigo 271.º do Código de Processo Penal, não têm de ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do
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tribunal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 355.º e 356.º, n.º 2, alínea a), do mesmo Código”.3031
Com efeito, o Supremo Tribunal de Justiça entendeu que, sem prejuízo de, em regra, a audiência de discussão e julgamento ser o local para a realização do debate sobre prova produzida, essa mesma regra comporta excepções, entre as quais se incluem as declarações para memória futura, cujo regime encontrou, em especial desde 2007, um equilíbrio entre todos os interesses e valores envolvidos, procedendo à sua concordância prática.
O Supremo Tribunal de Justiça notou igualmente que, desde a entrada em vigor da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, a documentação das declarações oralmente prestadas passou a ser efectuada através do respectivo registo áudio e audiovisual, consignando-se na acta o seu início e termo (artigo 364.º, n.º 1, do Código de Processo Penal).
Mais esclareceu que, sem prejuízo da possibilidade de leitura das declarações prestadas para memória futura na audiência de discussão e julgamento, a lei não impõe a mesma (artigos 356.º, n.º 2, al. a), do Código de Processo Penal), constituindo, antes, essa leitura uma faculdade atribuída aos sujeitos processuais.
O Supremo Tribunal de Justiça analisou ainda na sua decisão, as implicações que a leitura (ou não) das declarações para memória futura teriam nos princípios da imediação e oralidade, do contraditório e da publicidade, tendo concluído que atento o regime por que se rege tal meio de prova, “o núcleo essencial do princípio da imediação mantém-se enquanto forma de obter a decisão”, continuando por esclarecer, com total correcção, que “a leitura/audição das declarações, em audiência de julgamento não implica nem determina uma relação directa e próxima com a fonte da prova (…)”, pelo que “(…) a leitura, em audiência de julgamento, das declarações para memória futura em nada reforça o princípio da imediação, na medida em que apenas permite ao juiz de julgamento o contacto directo com as declarações (prova) e não com quem as prestou (fonte da prova)”.
Relativamente ao princípio do contraditório, o tribunal defendeu que o debate ocorre quer as declarações sejam, ou não, lidas em audiência de discussão e julgamento, sendo ainda de atender à circunstância da tomada de declarações de forma antecipada ser sempre sujeita ao contraditório, desde logo por, na mesma, ser obrigatória a presença do defensor.
No que concerne ao princípio da publicidade, por seu turno, o tribunal entendeu que, efectivamente, a exclusão da leitura destas declarações constitui uma limitação ao mesmo. Todavia, não deixou de notar que este não é um princípio absoluto, mas, pelo contrário, é um princípio que, por vezes, é limitado, desde logo no interesse das vítimas. Assim, entendeu que “(…) caso não seja requerida a sua leitura, ou caso tenha sido requerida, tenha sido indeferida, e o tribunal não considere necessário a ela proceder, o princípio da publicidade da audiência
30 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2017, publicado no Diário da República n.º 224/2017, Série I, de 21
de Novembro de 2017.
31 Sobre as declarações para memória futura já o Tribunal Constitucional se havia já pronunciado nos acórdãos n.º
399/2015, 367/2014 e 110/2011.
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não exige que, obrigatoriamente, se proceda à leitura das declarações para memória futura para que elas possam ser valoradas pelo julgador”.
Em suma, o Supremo Tribunal de Justiça conclui que, sem prejuízo da possibilidade das declarações para memória futura serem lidas no decurso da audiência de discussão e julgamento, essa leitura não é obrigatória, nem a sua omissão constrangem de forma inadmissível os princípios por que se rege o direito processual penal e, em especial, o direito de defesa do arguido.
5. Gestão processual
Como supra expusemos, a iniciativa para a tomada de declarações para memória futura pode partir, não só do Ministério Público, enquanto autoridade judiciária responsável pela direcção do inquérito e, consequentemente, pela investigação criminal (ex vi artigo 263.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), como também dos sujeitos processuais, nomeadamente, do arguido, do assistente e das partes civis (cfr. artigo 271.º, n.º 1, do Código de Processo Penal) e da vítima de crime de violência doméstica.
Sem prejuízo, dúvidas inexistem de que, na maioria das vezes, a iniciativa parte do Ministério Público, desde logo com vista a preservar a prova, mas também com o objectivo de proteger as vítimas dos crimes sob investigação.
Ora, é exactamente por esse motivo que se impõe cada vez mais aos magistrados do Ministério Público um cuidado redobrado na condução de todos os processos de inquérito que lhes sejam confiados e não só naqueles em que se investigue a prática de crimes do catálogo elencado no artigo 271.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (desde logo porque, como já referimos, as declarações para memória futura podem justificar-se noutras situações, não só em caso de doença ou deslocação para o estrangeiro, como também quando estivermos perante vítimas tidas por especialmente vulneráveis, ou quando estiver sob investigação a prática de crimes de violência doméstica).
Ao Ministério Público impõe-se, cada vez com maior acuidade, uma análise cuidada de toda a factualidade que lhe seja participada e que possua, ou possa possuir, relevância criminal, de forma a que, desde o primeiro momento da sua intervenção processual, defina uma estratégia de investigação adequada a salvaguardar todos os interesses que se contrapõem, sejam aqueles relacionados com a acção penal e a preservação da prova, sejam outros directamente relacionados com as vítimas e até aqueles concernentes ao suspeito ou arguido.
Exactamente por este motivo entendemos que, sem prejuízo da sobrecarga de trabalho que todos os magistrados possuem actualmente, desde logo devido à carência de meios humanos sentida, em especial, na magistratura do Ministério Público, devem evitar-se delegações genéricas de competências nos órgãos de polícia criminal.
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Com efeito, como decorre da lei, os órgãos de polícia criminal devem coadjuvar o Ministério Público, enquanto autoridade judiciária a quem cabe a direcção efectiva do inquérito (artigo 263.º do Código de Processo Penal), e não conduzir o inquérito de acordo com o seu livre arbítrio.
Acresce que, cabendo ao Ministério Público a direcção do inquérito, os magistrados devem ter especial cuidado nos despachos por si proferidos, os quais devem ser, não só, auto-suficientes, como devem ainda ser o mais exaustivos possível, concentrando, se e quando for possível, as diligências probatórias tidas por necessárias à descoberta da verdade material no menor número de despachos possível, de forma a evitar que os mesmos se alonguem mais no tempo, do que aquele estritamente necessário (atitude que terá, igualmente, repercussões ao nível da estatística).
A opção pela delegação de competências nos órgãos de polícia criminal mais limitada (sem prejuízo de as autoridades policiais poderem, também elas, propor e realizar, por sua iniciativa, as diligências que entendam necessárias e que não tenham sido, desde logo, ordenadas) imporá ao magistrado titular do inquérito um maior controlo sobre o andamento da investigação criminal e sobre o resultado das diligências probatórias em curso. Tendo o magistrado um conhecimento mais aprofundado do processo, da factualidade participada, das diligências já realizadas, do seu resultado e, bem assim, daquelas que ainda importará realizar, mais facilmente poderá obviar à sua repetição32.