Efeitos do Enquadramento e Processo Meta-Decisório

gestor público, então, utilizar-se de um ato de caráter impositivo com o propósito de conferir novo molde ao contrato e redirecioná-lo para o atendimento do interesse público.

Acontece que a previsão legal dos poderes de conformação por si só, notadamente nos contratos complexos, pode não ser suficiente para a finalidade a que se propõem. Isso porque a utilização dos poderes de conformação exige uma tomada de decisão sobre quando e como os utilizar; por trás da tomada de decisão, por sua vez, há um processo decisório. É preciso que o legislador se atente para esse processo decisório, para suas etapas essenciais, e crie meios de que elas ocorram da melhor forma possível. Em especial, que se reconheça o problema do enquadramento e que se avalie a suficiência das informações então disponíveis. Para além do agraciamento com poderes legais, é necessário que o sistema jurídico leve em consideração o problema meta-decisório, e consequentemente a questão da aquisição de informação.

Em síntese, numa abordagem sistêmica, quando se trata de compras públicas, pode-se falar em dois momentos do processo meta-decisório: a um, sob a visão do legislador (em sentido amplo); a dois, sob a ótica do executor do contrato.

Considerando a forma solene do agir administrativo, caso o ordenamento jurídico não contemple a necessidade de aquisição de informações pelo contraente público, ou seja, caso a previsão legal não esteja orientada à criação de mecanismos de aquisição de informação, é possível que o ente público encontre maiores dificuldades no desenrolar da execução dos contratos.

Nesta mesma linha, no que tange aos riscos de não se dar importância devida ao tema da informação, adverte Matthew C. Stephenson que a literatura de direito público tende a ser negligente com os desafios relacionados à aquisição eficiente de informação pelas instituições³²²:

In focusing on how to encourage the most effective use of information (say, by allocating authority to the best-informed agents, aligning agents policy preferences with the principal’s, or ensuring efficient aggregation of information from multiple sources), the extant public law literature tends to neglect the related but distinct challenge of encouraging the efficient acquisition of information.³²³

A literatura e a lei, por vezes, pressupõem uma capacidade de aquisição de informação por parte do agente público que é inexistente. Há uma presunção de que o tomador de decisão é suficientemente racional e dotado de informações satisfatórias para que tenha uma performance analítica ótima. Os incentivos existentes na estrutura da instituição para uma eficiente aquisição de informação são, portanto, desconsiderados.

A presunção de que existe para o agente público uma observabilidade plena é falaciosa, e o ordenamento jurídico que parte dessa premissa pode ser ineficiente no que respeita à performance das compras públicas. É importante perquirir os incentivos existentes para o agente no que toca à aquisição de informações, bem como sua adequada capacidade de processar essas informações. À medida em que se leva a sério o problema da informação, vê-se que na execução dos contratos os poderes de conformação encontram-se em um segundo momento. Isto é, há uma etapa antecedente e necessária voltada à aquisição eficiente de informações.

Os poderes de conformação da Administração Pública encontram sustentação na ideia de supremacia do interesse público, a qual é, como já visto, matriz identitária³²⁴ do Direito Administrativo. Remonta há séculos o esforço de se avaliar a

322Stephenson, Matthew C. Information Acquision and Institutional Design, p. 1425.

323Na tradução livre: “Ao concentrar-se em como encorajar o uso mais eficaz da informação (por exemplo, alocando autoridade aos agentes mais bem informados, alinhando as preferências políticas dos agentes com as dos mandantes, ou assegurando a agregação eficiente de informação de múltiplas fontes), a literatura de direito público existente tende a negligenciar o desafio relacionado mas distinto de encorajar a aquisição eficiente de informação”.

324Otero, Paulo. Manual de Direito Administrativo, volume I, p. 34-35.

retidão de atos, escolhas e decisões políticas, que culminou na dicotomia entre interesse público e privado, a fim de garantir prioridade do primeiro sobre o segundo.

Desenvolveu-se uma visão do indivíduo como parte do todo social, sendo que o bem de cada um só se realiza quando assegurado o bem comum (pensamento organicista), e que a melhor solução é aquela que gera ganho econômico ao maior número de pessoas (pensamento utilitarista)³²⁵.

Sustentada nessas bases filosóficas é que se desenvolveu a ideia de Administração Pública como um personagem poderoso, dotado de prerrogativas especiais. A partir do momento em que assume a responsabilidade pela satisfação dos interesses coletivos, é disponibilizado para a Administração Pública um leque de poderes que extrapolam o padrão geral – poderes estes que não existem para o sujeito privado –, cuja finalidade é garantir a consecução dos seus objetivos individuais (lucro). Independente do Poder Judiciário, pode a Administração Pública criar, modificar ou extinguir direitos mediante atos unilaterais, bem como executar de ofício as suas próprias decisões³²⁶.

Entende-se que a superioridade do interesse da coletividade deve ser reconhecida como condição para sua sobrevivência e asseguramento. Em outras palavras, a proclamação da supremacia do interesse público seria “pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados”³²⁷.

Ocorre que, no que tange aos contratos administrativos complexos, esta visão tradicional merece ressalvas, não podendo ser aceita como solução acabada. À medida que as sociedades se desenvolvem, e contratos cada vez mais complexos surgem, o tema da informação torna-se mais relevante, não podendo ser prescindido. O que se denomina aqui de visão tradicional se refere ao enquadramento do problema que desconsidera a importância da aquisição de informação durante a execução dos contratos, enquadramento este que, nas sociedades mais simples e em relação a contratos comezinhos, pode ser suficiente. Não se pretende, neste trabalho, desenvolver críticas ao princípio da supremacia do interesse público e sua

325Binenbojm, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo, p. 83-86.

326Enterria, Eduardo Garcia de. Curso de Derecho Administrativo, p. 43.

327Melo,Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 70.

relativização perante os direitos fundamentais³²⁸. Busca-se, em verdade, ressaltar a insuficiência desta visão tradicional para o enfretamento do problema relativo à aquisição de informações durante a execução dos contratos.

Historicamente desenvolveu-se uma mentalidade no sentido de que a Administração Pública, para que fosse capaz de tutelar os interesses da coletividade, demandaria poderes especiais sobre o particular contratado. Desta forma, as dificuldades a serem encontradas durante a execução contratual foram enxergadas como grilhões, sendo concedido ao contraente público força suficiente para que, sozinho, pudesse romper suas amarras e enveredar-se novamente para o caminho que contemplasse a satisfação das necessidades públicas.

Este receio do risco de lock in por parte do contraente público e a concessão de super-força para que, sozinho, possa livrar-se do embaraço, recai muito bem, por exemplo, sobre questões envolvendo circunstâncias imprevistas ou imprevisíveis.

Pode-se pensar na hipótese de ocorrerem contingências supervenientes em que o contraente público se coloque em situação desfavorável; desta forma, a possibilidade de alterar ou encerrar o contrato unilateralmente, sem a necessidade de decisão judicial por parte de magistrado, confere a possibilidade de o contraente público voltar à posição que lhe permite estar alinhando com o interesse público.

Tenha como exemplo um contrato cujo pagamento depende de cotação de moeda estrangeira; em que pese a variação cambial seja previsível, é possível que durante o período de execução do contrato haja oscilação do valor em patamares que vão além do esperado. Caso o contraente público tivesse previsto variação em valores tão díspares, teria utilizado indexadores diferentes, e não a cotação da moeda estrangeira. Os poderes de conformação permitem capacidade de reação ao contraente público, o qual pode, de forma unilateral e independente de consentimento do contraente privado, modificar o contrato, ou mesmo encerrá-lo. Quando da adjudicação da contratação e utilização da cotação da moeda estrangeira como indexador havia por parte do contraente público uma expectativa de valor, e consequentemente uma previsão de performance do contrato. Neste exemplo o problema revela-se relativamente simples, pois há um prumo, um norte, para onde os poderes de conformação, a força legítima, balizará o comportamento do contraente privado. Para que um comportamento seja conformado, há que existir um molde, um

328 Sarmento, Daniel. Interesses Públicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público, p. 1 ss.

arquétipo; caso contrário resta apenas força desgovernada, a qual não vai a lugar algum.

O enquadramento tradicional do problema se assemelha à analogia de uma locomotiva que sai dos trilhos e, sozinha, consegue colocar-se novamente no caminho certo, para que continue a perseguir seu trajeto original. O problema encontra-se na pressuposição de que os trilhos, com direção e sentido pré-fixados, sempre existirão.

A analogia da locomotiva exemplifica com clareza hipóteses de imprevisão, mas não aqueles casos em que haja assimetria informacional. Na hipótese de ausência de informação é possível que não estejam muito claros os trilhos para onde a locomotiva pretende voltar. Na hipótese de assimetria informacional, os trilhos que guiam a locomotiva tendem a ficar borrados, e o veículo perde a sua orientação. Há de se reconhecer que existem contratos mais complexos que outros, os quais possuem o condão de eliminar a referência do adequado. Nestes casos, os poderes de conformação seriam força pura, sem sentido ou direção.

O que se defende neste trabalho é que o enfrentamento do tema da assimetria informacional, notadamente nos contratos complexos, é muitas vezes superficial, focado apenas na supremacia da Administração Pública e nos poderes de conformação³²⁹. O tema da informação, por sua vez, é frequentemente relegado a segundo plano, sendo abordado apenas de forma perfunctória³³⁰. Essa carência faz com que a análise deixe a desejar, pois o simples fato de a força legítima estar à disposição nem sempre exaure o problema; pouco adianta possuir poderes especiais sem que se saiba em qual sentido ou direção usá-los.

É importante ter em mente que não se pode dispensar tratamento idêntico a todos os contratos, pois alguns são mais complexos que outros; dada a complexidade da relação contratual, e ante o problema da assimetria informacional, no desenvolvimento dessa relação tem lugar não só a execução do contrato, mas também a tarefa de “administração do contrato”³³¹. Cuida-se de enxergar nos contratos complexos uma responsabilidade ampliada do contraente público, a qual é dispensável nos contratos mais simples. Essa tarefa da Administração Pública, mais acentuada em alguns casos, envolve não apenas poderes especiais, mas também planejamento, gestão, negociação, resolução de litígios, análise comportamental,

329Gonçalves, Pedro Costa. Gestão de Contratos Públicos em Tempo de Crise, p. 18.

330Esty, Daniel C. Environmental Protection in the Information Age, p. 122.

331Gonçalves, Pedro Costa. Gestão de Contratos Públicos em Tempo de Crise, p. 515.

análise custo-benefício, design das instituições, além de outras competências e visões exigíveis da Administração Pública moderna.

Em que pese a complexidade dos contratos ser muitas vezes reconhecida, em especial nas privatizações de serviços essenciais e infraestrutura, existe uma tendência tradicional de considerar tais questões como sendo da esfera política³³²; entende-se que a decisão de privatizar não levanta questões legais, salvo em pontos específicos.

Essa visão estreita do papel do Direito Público, contudo, se revela insuficiente.

Em síntese, é importante que seja contemplada a necessidade de aquisição de informação por parte do ente público no que se refere às compras públicas, tanto por parte do legislador quanto por parte do executor do contrato. Para tanto, é necessário um enquadramento adequado do problema, que reconheça a eventual insuficiência das informações então disponíveis, e a consequente necessidade de aquisição de novas informações. Caso o enquadramento do problema não permita vislumbrar a necessidade de criação de mecanismos de aquisição de informação, é possível que surjam embaraços durante a execução dos contratos administrativos.