Enquadramento nos Contratos Administrativos

A seara pública, notadamente no que toca à execução de contratos administrativos, não está livre do problema do enquadramento. Afinal, toda a estrutura da Administração Pública, seus órgãos, repartições e ramificações, é essencialmente formada por pessoas. O efeito do enquadramento é afeito à condição humana, não fazendo distinção, portanto, entre as esferas pública e privada. Seja no comando de uma empresa privada, seja na direção de uma repartição pública, a mente humana continua sendo uma máquina de tirar conclusões precipitadas.

No âmbito público o problema do enquadramento pode ser analisado em dois momentos. A um, os efeitos do enquadramento podem incidir no momento da contratação, no órgão público contratante, no gestor e executor do contrato. A dois, é possível verificar o mesmo efeito também naqueles que criaram todo o aparato normativo sob o qual se sustenta o processo de contratação. Isso porque as atividades do Estado, em especial quando se trata de proceder a despesas públicas, são mais

solenes do que quando comparado ao particular; em regra, a Administração Pública segue o princípio da legalidade, ou seja, pauta a sua atuação no quanto está previsto no ordenamento jurídico. O agir administrativo termina por ser mais restrito, enquanto o particular possui mais liberdade na sua atuação.

As atividades da Administração Pública, em especial as compras públicas, podem se pautar por uma variedade de normas – leis, constituição, decretos, resoluções etc. – cada uma com suas peculiaridades, a depender do ordenamento jurídico que se analisa. Todas elas, independentemente da espécie e do ordenamento jurídico a que se refira, possuem um ponto em comum: são concebidas por pessoas.

Nenhuma norma dispensa o componente humano, ainda que não escritas. Mesmo para aqueles que entendem, numa visão jusnaturalista, que as normas são inerentes à natureza, nenhum significado elas teriam sem a pessoa humana, que a pudesse compreender e expressar. Assim, toda norma, assim como o Direito, é essencialmente humana. E por esta razão, por estar fundada na pessoa, é que a concepção das normas não está livre das condições sob as quais está encerrada a mente humana. O viés do enquadramento, portanto, aplica-se não só ao decisor que executa os contratos administrativos, mas também àquele que concebe a norma jurídica que regerá o ato de compra pública.

Seja o legislador na sua atividade parlamentar, o órgão colegiado na expedição de resoluções, o chefe do Poder Executivo na elaboração de decretos, o órgão de correição na formulação de recomendações, estão todos submetidos ao viés cognitivo do enquadramento. Da mesma forma que o executor do contrato, são pessoas, e por isso mesmo sujeitos a circunstâncias semelhantes.

Dito isto, pode-se concluir que na seara pública o problema do enquadramento pode incidir, ao menos, em dois momentos subsequentes: (a) na concepção das normas que regem as compras públicas; e (b) no momento da contratação e da execução do contrato. Conforme já dito, o enquadramento limitante da forma de enxergar o mundo pode levar o decisor a desconsiderar a necessidade de coleta de maiores informações, ou seja, pode conduzir o decisor a entender que as informações que estão presentemente disponíveis são tudo o que há, não se fazendo qualquer juízo crítico quanto à qualidade ou quantidade dessas informações. A depender do enquadramento feito pelo legislador (para fins deste trabalho, utiliza-se a expressão legislador em sentido amplo), o tema da informação pode ser relegado, deixado de lado, não se considerando a importância de que, nas compras públicas, devem existir

mecanismos de aquisição de novas informações que possam subsidiar o contratante nas decisões durante o desenvolvimento do contrato.

Ainda que o contratante possa no seio do contrato, a depender do desenho do clausulado, criar obrigações para o contratado no sentido de que transmita as informações que se fizerem necessárias, a ausência de um ordenamento jurídico que oriente neste sentido pode ser prejudicial. Afinal, a atuação da Administração Pública está muito condicionada à lei, não sendo possível franquear a aquisição de novas informações tão somente às obrigações contratuais.

Ao analisar os ordenamentos jurídicos hodiernos é possível perceber que o enquadramento do legislador pode assumir diferentes perspectivas. É possível perceber que, em alguns casos, confere-se maior importância à formação dos contratos, à solenidade na escolha do contratado e na elaboração da proposta, do que na própria execução do contrato em si. A moldura mental do legislador pode levá-lo a privilegiar um determinado momento da contratação se comparado com o restante do processo.

Para ilustrar, tenha-se o ordenamento jurídico de Portugal e da própria União Europeia. Existem vozes no sentido de que há uma “focagem preferencial” no momento de formação do contrato, enquanto a sua execução não recebeu a mesma atenção do legislador. Neste ínterim, o autor Pedro Costa Gonçalves, no artigo intitulado Gestão de Contratos Públicos em Tempos de Crise, assevera que:

Sem ignorar a relevância que, tradicionalmente, a doutrina europeia confere ao capítulo da execução dos contratos públicos, talvez se deva reconhecer que, também na Europa, se apresenta em grande medida válida a ideia segundo a qual, nesta matéria, há uma focagem preferencial da dogmática e mesmo da opinião pública nos temas jurídicos relacionados com a formação do contrato. Deste modo de ver resulta, de certa forma, a desvalorização ou secundarização de toda a problemática atinente à execução e ao cumprimento do contrato público. (...) Esse ângulo de abordagem da fase de execução do contrato – preocupado em sublinhar a adaptabilidade do contrato em função de exigências de actualização impostas pelo interesse público – acaba por relegar para plano secundário a teorização das responsabilidades do contraente público no domínio da

garantia do cumprimento pontual e integral do contrato pelo contraente privado.³²⁰ (destaques conforme o original)

Quando se fala em “focagem preferencial” tem-se exatamente o que os cientistas cognitivos denominam por enquadramento; ou seja, a moldura sob a qual o indivíduo enxerga o mundo. Nem mesmo o legislador está imune a este efeito.

Continuando o raciocínio o autor, em outra obra, complementa:

Em Portugal, como em muitos outros ordenamentos europeus, o tema da gestão ou administração dos contratos públicos, ainda que abordado sem essa designação, não se encontra naturalmente excluído das preocupações da doutrina, nem tão-pouco da legislação. Todavia, nessa matéria, a perspectiva comum e corrente tem privilegiado o estudo e a análise da desigualdade interna do contrato administrativo e, nesse âmbito, tem-se ocupado sobretudo com a tarefa de compreender e analisar as prerrogativas do contraente público na “conformação da relação contratual” (cf., neste âmbito, o destaque conferido na lei à conformação da relação contratual e aos poderes do contraente público: artigo 302.º e seguintes do CCP).³²¹

A ressalva aponta justamente para o fato de os ordenamentos jurídicos europeus, em geral, privilegiarem a constituição de poderes de conformação da relação contratual. Todavia, fica esquecido um aspecto importante: o meio de aquisição de informações, justamente aquelas que irão orientar as tomadas de decisão sobre como e quando utilizar esses ditos poderes de conformação. De nada adianta pura força se não existir orientação sobre onde e como a impingir.

Em muitos sistemas jurídicos a lei entrega ao contraente público um conjunto de poderes ou de prerrogativas de autoridade, o qual tem por objetivo garantir a atualidade e o adimplemento do contrato. Desta forma, as contingências que eventualmente ocorressem durante a execução contratual poderiam ser contornadas com o uso dos poderes de conformação. O que a lei faz é conferir poder – uso de força legítima – a fim de que a Administração Pública consiga atingir os seus objetivos. Na eventualidade de qualquer dificuldade ou desatualização, poderia o

320Gonçalves, Pedro Costa. Gestão de Contratos Públicos em Tempos de Crise, p. 17-19.

321Idem. Direito dos Contratos Públicos, p. 516.

gestor público, então, utilizar-se de um ato de caráter impositivo com o propósito de conferir novo molde ao contrato e redirecioná-lo para o atendimento do interesse público.

Acontece que a previsão legal dos poderes de conformação por si só, notadamente nos contratos complexos, pode não ser suficiente para a finalidade a que se propõem. Isso porque a utilização dos poderes de conformação exige uma tomada de decisão sobre quando e como os utilizar; por trás da tomada de decisão, por sua vez, há um processo decisório. É preciso que o legislador se atente para esse processo decisório, para suas etapas essenciais, e crie meios de que elas ocorram da melhor forma possível. Em especial, que se reconheça o problema do enquadramento e que se avalie a suficiência das informações então disponíveis. Para além do agraciamento com poderes legais, é necessário que o sistema jurídico leve em consideração o problema meta-decisório, e consequentemente a questão da aquisição de informação.

Em síntese, numa abordagem sistêmica, quando se trata de compras públicas, pode-se falar em dois momentos do processo meta-decisório: a um, sob a visão do legislador (em sentido amplo); a dois, sob a ótica do executor do contrato.

Considerando a forma solene do agir administrativo, caso o ordenamento jurídico não contemple a necessidade de aquisição de informações pelo contraente público, ou seja, caso a previsão legal não esteja orientada à criação de mecanismos de aquisição de informação, é possível que o ente público encontre maiores dificuldades no desenrolar da execução dos contratos.