As Normas Jurídicas

Conforme comentamos acima a regra jurídica não se confunde com a norma jurídica. Se a regra comparece como um referencial ou recomendação geral que brota do seu enunciado, a norma comparece como uma imposição especial com uma ilação lógica ligada à ideia de sanção. Por isso as normas são “mais diretamente comprometidas com os comportamentos observáveis do que as regras”95_{. Elas servem para observar, corrigir e} recompor comportamentos, em função da autoridade que assumem e que possuem.

Na diferenciação entre regra jurídica e norma jurídica, reconhecendo esta última como um mandamento, uma ordem, uma prescrição96_{ou um comando, isto nos remete} necessariamente e de forma preliminar ao reconhecimento de um fundamento básico o qual se coloca como um pressuposto a tudo que possa assegurar à norma jurídica um traço demarcador normativo. Trata-se de um condicionante que pode ser elevado à condição de um princípio jurídico, e que podemos denominar de princípio deontológico. Este princípio nos indica a norma jurídica como algo complexo e devidamente caldeado, algo a ser observado porque pautado na ideia de dever ser. A fundamentação disto está no fato de que a norma jurídica é produto de fatores determinantes como realidade social, costumes normatizados, experiência histórica, mas também valores relevantes e eleitos, e daí a necessidade de regular

95 _{LIVET, Pierre. As Normas. 1. ed. Trad. de Fábio dos Santos Creder Lopes. Petrópolis: Vozes, 2009, p. 40.} 96 _{KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. 1. ed. trad. de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris,}

e conformar a sociedade, não se confundindo isto com simples imaginação ou meros conceitos97_{. Por abranger estes aspectos a norma jurídica deve ser reconhecida como algo} dotado de normatividade, esta que comparece como um qualificativo e que conforme Friedrich Müller, pressupõe uma concepção da norma como “um modelo ordenador materialmente caracterizado e estruturado”, envolvendo uma qualidade dinâmica para ordenar a realidade a ela subjacente, ao mesmo tempo em que também é condicionada por esta mesma realidade98_{, pontos estes que legitimam a sua autoridade. Já num anteposto disto e que evolui} para isto, devemos reconhecer que a normatividade faz parte da natureza humana como uma característica de essência, diretamente relacionada à condição de ser vivo. Como lembra Pierre Livet “o vivo é essencialmente normativo, porque o normativo consiste em impor seleções às interações possíveis”99_{. O homem é normativo. Por isso, para se exercer o seletivo} no contexto das interações humanas a norma jurídica exerce um papel insubstituível.

Na compreensão do princípio deontológico não podemos confundir a ideia do ôntico, do ontológico e do deontológico. Um ente ôntico é algo que se considera estável ou paralisado em determinado momento sem qualquer função exercida. Um ente ontológico exerce uma função lógica e que é desempenhada em determinado momento, transmudando-se o seu conceito em razão de um papel atribuído ou acrescido, e por ele desenvolvido. A norma jurídica não deve ser compreendida como um ente apenas ôntico ou mesmo apenas ontológico, mas deontológico. É que pelo seu caráter deontológico a norma jurídica é colocada numa condição de transcender ao ôntico e ao ontológico. O ôntico e o ontológico são momentos pretéritos ao deontológico. Com a presença deste último, ao fazermos um comparativo entre a natureza (mundo natural) e o Direito Positivo, a natureza é o que é, enquanto que o Direito é o que deve ser, uma particularidade que será responsável por determinar o perfil ontológico do mundo jurídico. Esta é uma necessária diferenciação que devemos ter em mente para bem definir o caráter ontológico do Direito, sobretudo quando o focalizamos na sua teleologia pela sua essência100_{. É bem verdade que podemos equacionar o} ontológico na norma jurídica pela função lógica que nela devemos localizar, mas devemos

97 _{PALASI, Jose Luis Villar. La interpretacion y los Apotegmas Juridico-Logicos. 1. ed. Madrid: Editorial}

Tecnos, 1975, p. 9.

98 _{MÜLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito - Introdução à Teoria e Metódica Estruturantes. 3.}

ed. Trad. de Ana Paulo Barbosa-Fohrmann, Dimitri Demoulis, Gilberto Bercovici, Peter Naumann, Rodrigo Mioto dos Santos, Rossana Ingrid Jansen dos Santos, Tito Lívio Cruz Romão e Vivianne Geraldes Ferreira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 35-36.

99 _{LIVET, Pierre. As Normas. op. cit, p. 8.}

reconhecer nisto uma função jurídica pelas formas como eleitas pelo Direito. E neste caso haverá uma ligação umbilical com o deontológico pela ideia de dever-ser que daí se reconhece, conforme lembramos anteriormente. Ao mesmo tempo devemos reconhecer também que é através da norma jurídica que identificamos o deontológico. Conforme comenta Norberto Bobbio: “Estou de acordo com os que consideram o direito como uma figura deôntica, que tem um sentido preciso somente na linguagem normativa”.101

Quando tratamos do caráter deontológico que demarca o espírito da norma jurídica dando a ela a essência de dever-ser, diferenciando-a de um caráter meramente ôntico dominado apenas pela ideia de ser, o que fazemos é providenciar na dimensão do Sistema Jurídico a autonomia como uma propriedade (qualidade especial) aplicada ao Direito. E esta autonomia se assegura através de certas funções lógicas propiciadas pela Deontologia. Estas funções lógicas são retratadas pelos operadores deontológicos tidos como obrigatório,

proibido e permitido. O jusfilósofo George Henrik Von Wright, membro da Academia da Finlândia e fundador da lógica deontológica, após abalizada reflexão sobre a lógica deôntica numa investigação lógica (Logical Enquiry), afirma que estes operadores (obrigatório, proibido e permitido) estão relacionados às hipóteses prescritivas da norma jurídica, sendo que no entendimento disto comparece como primeiro problema aquele que está conectado com a natureza dos condicionantes que vão caracterizar estas hipóteses (prescritivas). Segundo ele, e ao lado disto, podemos assegurar também como causa deste fenômeno um mecanismo de “formalização” que normalmente acontece no processo da formulação normativa102_{. Uma investigação assim não constitui algo que acontece como um mero} capricho ou sabor de diletantismo teórico, mas trata-se de uma necessidade real na vida do Direito, visto que estudar uma civilização do ponto de visto normativo, quanto às ações determinadas, isto significa considerar ações proibidas, ações ordenadas e ações permitidas como condutoras na vida dos indivíduos103_.

Com o fenômeno da formalização culminamos com um aspecto fundamental que é o ponto central de partida para o reconhecimento das operações normativas em geral. Há nisto um resultado lógico no Sistema Jurídico, e que não se consegue senão por uma organização formal na estruturação do Direito. Assim, as hipóteses prescritivas em geral, haverão de se

101 _{BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 1. ed. Trad. de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier,}

1992, p. 8.

102 _{WRIGHT, Georg Henrik, Von. Norm and Action - A Logical Enquiry. 1. ed. London: Routledge & Kegan}

Paul, 1963, p. 168.

103 _{BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. 4. ed. Trad. de Fernando Pavan Baptista e de Ariani Bueno}

estabelecer num caldeamento lógico da proposição (prescritiva e não meramente descritiva) com uma consequencialidade na caracterização da norma jurídica, e que é retratada por aquelas operações funcionais (obrigatório, proibido e permitido). Com isto o espírito e a ousadia da predisposição deontológica, na organização jurídica, haverá de manifestar a sua força tanto na ação como na conduta dos destinatários da norma jurídica, condicionando tanto o caráter - pela determinação de uma ação - como o conteúdo - pela ação a ser praticada - desta última. Mas esta força deontológica haverá de se manifestar também pelas condições de aplicação da norma neste caso - envolvendo as circunstâncias da execução da ação -, podendo manifestar-se aqui ora de natureza categórica (condições pressupostas pelo próprio conteúdo da norma: “Feche a porta”, havendo apenas uma porta para ser fechada), ou ainda de natureza

hipotética, que acontece nesta última hipótese quando a norma sugere outras condições ainda mais a serem observadas para se compor o seu comando obrigatório, proibido ou permissivo104_.

Dessarte, na sua generalidade, as normas de Direito em geral voltam-se por se consorciar com os destinatários delas, os quais deverão observar a forma imposta pelos seus comandos tanto em fazer qualquer coisa (um preceito objetivo ou obrigatório como pagar imposto, prestar serviço militar, etc), como a forma imposta de evitar de fazer qualquer coisa (um preceito negativo como não matar, não roubar, etc.), como também uma forma imposta de permitir fazer qualquer coisa (um preceito permissivo como redigir um testamento, efetuar uma doação, efetuar um empréstimo, etc.)105_{. Verifica-se nisto comandos normativos} positivos, comandos normativos negativos e comandos normativos permissivos, que se verificam nos modais deônticos do obrigatório, do proibido e do permitido, reconhecidos por Kelsen como funções normativas. Estes comandos quando não observados espontaneamente haverão de ser assegurados pela garantia de uma autoridade superior, com o poder de fazê-los valer, e se necessário, com a força da coação. A autoridade detentora do poder neste caso é o Estado106_.

Frise-se que o procedimento levado a efeito quanto aos modais operativos será eficaz para uma exata conclusão acerca da autonomia jurídica que devemos creditar ao Direito diante dos demais entes, e também da autonomia que devemos assegurar à teoria jurídica (científica) diante das demais formas teóricas em geral.

104 _{TROPER, Michel. A filosofia do Direito. op. cit, p. 85.}

105 _{OSPITALI, Giancarlo. Istituzioni di Diritto Pubblico. 5. ed. Padova, Itália: Casa Editrice Dott, 1966, p. 23 -}

24.

Quanto ao papel da norma jurídica em providenciar a autonomia jurídica que é creditada ao Direito, outros aspectos da sua caracterização também merecem ser levadas em consideração. Um primeiro aspecto refere-se aos sujeitos a quem ela é destinada dando-lhe por isso um caráter de heteronomia. Isto acontece porque o Direito tem o seu fundamento em algo externo (Kant), ou seja, não se trata de um regulamento ensimesmado, não só porque destinado a pessoa diversa daquela que emite a norma, mas também porque o seu fundamento leva em consideração fatores objetivos exteriores aos sujeitos em geral, do mundo objetivo. Enquanto heteronomia, a norma jurídica não se confunde com a norma moral, esta que é conduzida pela ideia de autonomia para a concretização da autonomia da vontade (neste caso as pessoas obedecem a si mesmas). Pode-se dizer que com a heteronomia o Direito, na lapidar lição extraída da concepção kantiana, providencia uma liberdade exterior onde se verifica a relação das liberdades, e com isto não se limitando a uma liberdade interna ou moral, ou a uma independência da vontade traduzida em impulsos, necessidades e paixões do sujeito107_. Isto levaria Kelsen a afirmar que a norma jurídica enquanto ordem normativa, constitui-se em algo que regulamenta a conduta de uma pessoa humana sob a condição em que ela se encontra em relação com as outras pessoas108_.

Ao lado da heteronomia, oportuno torna-se registrar ainda a sanção, e a promulgação (edição) como características da norma jurídica, responsáveis por compor o patrimônio que vai fundamentar a autonomia do Direito. Ao focalizarmos o papel da sanção como algo de essência da norma jurídica ela comparece como uma força diferenciadora eficaz em distinguir uma norma jurídica de uma norma moral e mesmo de uma norma de comportamento. Podemos dizer que todas estas formas normativas são normas com um alcance social. Todavia não podemos dizer que a sanção percebida em todas elas são iguais pelo alcance e relevância que desempenha no processo de ordem, enquanto ordenamento na vida da sociedade. É que a intensidade e relevância da sanção nestes casos assumem padrões diferenciados.

Numa visão geral a ideia de sanção deve ser compreendida como uma resposta ou um resultado que se verifica pelo cumprimento ou pelo descumprimento de uma norma, por força de um princípio reconhecido como princípio retributivo (kelsen). Mas esta resposta ou resultado verificado pelo cumprimento ou descumprimento naquelas modalidades normativas acima referidas não são da mesma forma. Assim, a sanção quando do descumprimento tanto de uma norma moral, como de uma norma de comportamento, não vai assumir o mesmo tipo

107 _{HÖFFE, Otfried. Immanuel Kant. 1. ed. Trad. de Christian Viktor Hamm e Valerio Rohden. São Paulo:}

Martins Fontes, 2005, p. 236.

de sanção quando do descumprimento de uma norma jurídica. A norma moral, como sabemos, traz para aquele que a descumpre uma sanção de foro íntimo, e quando esta sanção transcende o foro íntimo para um alcance das relações humanas, quando muito, o que se verifica é uma reprovação sem mecanismos de reparação coercitiva. Também com a norma de comportamento social (como um cumprimento, um aperto de mão, ou um traje relativamente adequado a um determinado ambiente), uma vez ocorrendo a sua inobservância, basicamente o que o que se verifica é um alcance reparador que permanece no nível de uma constatação ou de uma observação refletida ou mesmo comentada. Diferentemente, com o descumprimento de uma norma jurídica o resultado será uma desvantagem, e com o seu cumprimento o resultado será um prêmio. No primeiro caso estaremos diante de uma situação na qual a reparação pela sanção poderá envolver uma conduta passível de uma aplicação coercitiva.

Com a norma jurídica verifica-se a aplicação de uma coação quando do seu descumprimento. A coação constitui já uma nota distintiva do Direito em relação a outras ordens sociais, e ele Direito enquanto coação deve significar, entre outras providências jurídicas, medidas como privação da liberdade, privação de bens econômicos, integridade corporal, privação da vida em alguns casos, deportação, proibição de frequência a determinados locais ou estabelecimentos, etc., por critérios e pressupostos previamente estabelecidos pela própria ordem jurídica. Através dela se justifica inclusive a utilização de força física caso seja necessário por parte do Estado. Isto é um traço diferenciador entre uma sanção jurídica que é própria da norma jurídica de uma sanção não jurídica, pertinente a qualquer outra categoria normativa. Como comenta com proficiência Roberto José Vernengo - após uma análise sobre autores como Von Wright, Alf Ross e Hans Kelsen -, que de uma forma geral as ações de uma pessoa estão sujeitas a provocar uma reação por parte de outra, mas somente as sanções jurídicas estão legitimadas em agir com reações mediante as quais é possível o uso efetivo ou potencial da força física, na medida em que esta pode incidir na perda da qualidade humana ao influir sobre a autodeterminação dos indivíduos. Em tal situação a sanção jurídica vai implicar em uso permitido da força como uma outorga às autoridades incumbidas de manter a ordem social, as quais assim agirão pautadas por dever e obrigação109_{. Daí que o uso sancionador da força física como algo intrínseco ao Direito,} providenciando a ele não só uma exposição mas também uma confiança110_{, não será admitido} a outros entes que não a comunidade jurídica com seus órgãos, o que haverá de acontecer

109 _{VERNENGO, Roberto José. Curso de Teoría General del Derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ediciones}

Depalma, 1995, p. 181.

como uma imanência nos termos da norma jurídica sob pena de incidência em abuso. A norma jurídica positiva então, como referência, haverá de enumerar a sanção neste caso, tanto na esfera civil como na esfera penal, e com os respectivos atos de força. Este é o critério apropriado, pesando-se o antes e o depois da norma, com uma análise das circunstâncias afastando-se o caráter imutável e perene nas soluções a serem aplicadas aos casos concretos. Assim, no caso da norma jurídica, diferentemente de qualquer outra categoria normativa, sanção e coação (coerção) são institutos jurídicos que caminham juntos no processo de equacionamento envolvendo o fenômeno da institucionalização jurídica. Nisto se verifica uma diferenciação da norma jurídica que se concretiza na dimensão da sanção, quando comparada com as demais categorias normativas como são as normas morais, de comportamento, religiosas, etc., e que dá a ela uma necessária compreensão sobre a sua identidade e legitimação, para daí existir, necessariamente, pelos mecanismos de uma organização própria, constituindo na sequência uma força determinante sobre a autonomia do Direito.

Acrescente-se ainda como forma caracterizadora da norma jurídica na composição da autonomia do Direito, aquilo que constitui a sua promulgação (edição). Entenda-se a promulgação não como o mero ato de publicação da lei, mas a consequencialidade jurídica deste ato. Trata-se de uma providência que previne a exigibilidade da norma jurídica, como salvaguarda do Direito quanto à sua observância num sentido geral na conformidade do princípio latino nemo jus ignorare censetur, afastando com isto a escusa ao cumprimento da lei. Com a promulgação o que se faz é divulgar e dar conhecimento do Direito aos seus destinatários para um alcance de obrigatoriedade necessária à norma jurídica. Há nisto uma presunção do seu conhecimento geral, e que não pode ser diferente no padrão da sua organização formal (do Direito). Mediante a promulgação o que se faz é providenciar a eficácia do Direito sob um procedimento formal envolvendo dois pontos fundamentais. O primeiro deles é quanto à pessoa legitimada na sua edição, e o segundo é quanto à dimensão do seu alcance relacionado aos fatores de tempo e de espaço, afastando com isto seu desconhecimento por qualquer um que seja e aos quais a norma é dirigida.

Ao definir o papel da legitimidade da pessoa habilitada em editar o Direito, não temos dúvida que a sua providência é no sentido de restringi-la à pessoa do Estado. Não há como substituir a pessoa do Estado nesta missão - sobretudo nesta quadra da História do pensamento jurídico e principalmente diante de um mundo globalizado como o que experimentamos neste Século XXI -, embora possam existir opiniões pautadas por uma visão partidária de teorias como a Teoria Pluralista ou mesmo a Teoria do Paralelismo, ou ainda a

Teoria do Negócio Jurídico ao desvendarem as fontes do Direito. Estas formas são formas que não vingam, eis que não há a menor possibilidade em se acatar modelos jurídicos à revelia no Estado, visto que em ultima ratio, e em qualquer hipótese, competirá ao Estado dizer o Direito, seja quanto à sua criação, seja quanto à sua execução, seja quanto à sua preservação.

Ao afirmarmos que compete ao Estado em dizer o Direito, definindo este último pela sua promulgação (edição), e com isto reconhecendo a pessoa do Estado como legitimado para isto, a legitimação deste se constata pela prática em duas situações básicas. A primeira pelo ato legislativo com a atuação do Parlamento através da elaboração da lei. A segunda através da atuação jurisdicional pela atuação do Judiciário através das decisões judiciais. No primeiro caso temos a criação do Direito pelas normas gerais (ato legislativo), e no segundo caso temos a expedição do Direito pelas normas individuais (ato judicial) que haverão de ser expedidas com observância às normas gerais (kelsen). Na compreensão da organização sistêmica do Direito, ambas as formas devem ser compreendidas como formas de promulgação do Direito, pela providência que se verifica em ambos os casos. No primeiro caso se verifica uma promulgação que pelo sentido abstrato da norma o seu alcance é geral. No segundo caso o que se verifica é uma forma de promulgação pelo sentido concreto da norma que é elaborada a partir dali, e cujo alcance é especial, mas que também pode ser dotada de efeito erga omnes para um alcance diante da coletividade, prevenindo esta quanto à solução do caso concreto.

Por derradeiro é oportuno e providencial lembrar que o papel da norma jurídica no asseguramento da autonomia jurídica do Direito, faz dela uma necessária ligadura com o sistema jurídico. Pode-se dizer que ela tem uma relação de dependência com o sistema jurídico para ser caracterizada como norma jurídica, visto que o Direito enquanto um conjunto coordenado de normas resulta no fato de que “uma norma jurídica não se encontra jamais só, mas está ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo”111_{. Por isso uma} característica básica que sobressai é o fato de que ela produz sentido e efeito no conjunto com