Segundo Claus Roxin, foi Hegler o primeiro penalista a empregar “la expresión ‘dominio del hecho’. En su monografía de 1915 sobre Los elementos del delito introduce en numerosos lugares el término ‘dominio del hecho’ o ‘dominio sobre el hecho’ como concepto básico de la sistemática del Derecho penal”.83
Porém, a concepção de Hegler não se assemelha à que hoje se atribui à expressão. Para o criador do termo, o “domínio do fato” refere-se a um amplo conceito, que abrange a imputabilidade penal, o dolo, a imprudência e a inexistência de causas de justificação. Assim, domínio do fato, nessa acepção primitiva, significava que o autor deve possuir o domínio sobre o fato cometido, o que indicava a coexistência dos aludidos requisitos materiais da culpabilidade e inexistência de excludentes de ilicitude.
No mesmo sentido, Frank e Goldshmidt conectaram o conceito de domínio do fato à culpabilidade, em obras produzidas no início do século XX, sem utilizá-la exatamente para distinguir autores e partícipes.
Em 1932, Herman Bruns usou pela primeira vez a teoria para distinguir autoria e participação, afirmando que a autoria pressupõe ao menos a possibilidade de domínio do fato. No mesmo período, V. Weber e Lobe fizeram a mesma utilização, aparecendo, em Lobe, uma atraente crítica à teoria subjetiva, consoante o trabalho publicado em 1933, descrito por Roxin:
La formulación de la idea con mucho más importante, y case coincidente en cuanto a contenido con la hoy dominante teoría del dominio del hecho, es la de Lobe, que en su crítica de la jurisprudencia del RG manifiesta que en lugar del animus auctoris habría de requerirse el “animus domini, conectándolo con el correlativo dominare en la ejecución del hecho”.84
83 ROXIN, Claus. Autoría e dominio del hecho en derecho penal, p. 81, grifos do autor. Em tradução livre, o trecho significa: “foi Hegler o primeiro a empregar a expressão ‘domínio do fato’ em Direito penal. Em sua monografia de 1915 sobre ‘Os elementos do delito’ introduz em numerosos lugares o termo ‘domínio sobre o fato’ como conceito básico da sistemática do Direito penal”.
Por sua vez, o criador do “finalismo penal”, Hans Welzel, cunhou o “domínio final do fato”, explicando a teoria a partir dos pressupostos de sua corrente jurídico-penal em 1939, concatenando uma teoria mista, com elementos objetivos e subjetivos:
Por fin, en 1939 aparece el concepto de dominio del hecho en Welzel, que enlaza por vez primera la idea de dominio del hecho en la doctrina de la acción, derivando de ésta una “autoría final” basada en el criterio del dominio del hecho. “La autoría final es la forma más amplia de dominio de hecho final”, dice Welzel.
A partir de ahora, el concepto del dominio del hecho se cuenta entre los activos sólidos de la dogmática penal, y ello esencialmente con el contenido y configuración que recibieron de Welzel. De ahora en adelante su destino ya o forma parte de la historia, sino del estado evolutivo actual.85
Damásio E. de Jesus explica as particularidades da concepção difundida por Hans Welzel, segundo o finalismo penal:
Welzel, em 1939, ao mesmo tempo em que criou o finalismo, introduziu no concurso de pessoas, a “teoria do domínio do fato”, partindo da tese restritiva e empregando um critério objetivo-subjetivo: autor é quem tem o controle final do fato, domina finalisticamente o decurso do crime e decide sobre sua prática, interrupção e circunstâncias (“se”, “quando”, “onde”, “como”, etc.). É uma teoria que se assenta em princípios relacionados à conduta e não ao resultado. Agindo no exercício desse controle, distingue-se do partícipe, que não tem o domínio do fato, apenas cooperando, induzindo, incitando, etc.86
Nos anos seguintes, outros autores também trabalharam a teoria do domínio do fato, podendo-se mencionar Maurach, Gallas, Lange, Niese, Sax, Busch, Von Weber, Less, Jescheck, Bockelman, Nowakowski, Baumann, Sauer, Mezger, Mayer e Schröder e outros, mas sem inovações relevantes87.
Em 1963 sobreveio o quarado culminante desse escorço, quando Claus Roxin produziu a maior revolução na compreensão da teoria, por meio da obra “Autoria e domínio do fato em direito penal”, reformulando conceitos e introduzindo importantes aspectos doutrinários, entusiasmando toda a doutrina penal e as cortes de vários países. Por isso, mostra-se correto quando Luís Greco e Alaor Leite reconhecem que:
Em razão dessa sucessão de referências esparsas e pouco lineares à ideia de domínio do fato é que se pode dizer, sem exagero, que apenas em 1963, com o estudo monográfico de Roxin, a ideia teve os seus contornos concretamente desenhados, o que lhe permitiu, paulatinamente, conquistar a adesão de quase toda a doutrina.88
85 ROXIN, Claus. Autoría e dominio del hecho en derecho penal, p. 85.
86 JESUS, Damásio E. de. Teoria do domínio do fato no concurso de pessoas. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 17. 87 Cf. ROXIN, Claus. Autoría e dominio del hecho en derecho penal, p. 90-111.
88 GRECO, Luís; LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano; ASSIS, Augusto. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro, p. 21.
Todavia, a história dogmática do domínio do fato não se encerra nesse capítulo magistralmente redigido por Claus Roxin.
Após o reconhecimento da pertinência da teoria, inclusive por meio da adoção em julgamentos emblemáticos, como o produzido pela Suprema Corte Peruana no “Caso Fujimori”, novos autores, e outros julgados, vem ampliando e, por vezes, reformulando a teoria do domínio do fato, a exemplo dos novos estudos promovidos por Bernd Schünemann sobre a aplicabilidade da teoria no contexto dos crimes cometidos por meio de empresas.