A capacidade postulatória exercida pelo advogado

Previamente, há que se entender capacidade como aptidão. Aptidão, que o direito considera indispensável, para a prática de determinados atos como também para o exercício de direitos, guardadas na subjetividade de cada um a conveniência, a oportunidade e, sobretudo, resguardada a vontade de cada pessoa.

367_{In Curso Avançado de Processo Civil v. 1 – Teoria Geral do Processo de Conhecimento.}

(OBSERVAÇÃO: Luiz Rodrigues Wambier, autores: Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correa de Almeida e Eduardo Talamini) 8ª ed. rev. atual. e ampl.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 218.

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Deve-se notar, do mesmo modo, que o direito é austero com o requisito da capacidade, tanto que, para a validade dos negócios jurídicos, é exigida que o agente seja capaz368, ou seja apto, segundo a lei civil, a uma determinada prática negocial. Por sua vez, em casos de incapacidade, de natureza absoluta, compete aos pais e, na falta de um deles, ao outro, a representação dos filhos. No caso da incapacidade relativa, a obrigação dos genitores, ou de um apenas na falta do outro, é de assisti-los até a maioridade.

Não inviabiliza a lei o direito ou o seu corresponde exercício nos casos de incapacidade, mas prescreve a representação como forma de afastar a limitação do representado pela postura do representante.

A questão da capacidade e da representação são pertinentes à capacidade postulatória e ínsita dos pressupostos processuais. Tanto que os pressupostos processuais relacionados às partes são de três ordens, a saber: a)capacidade de ser parte; b) capacidade de estar em juízo; e c) capacidade postulatória.369

A capacidade de ser parte é de uma imensa abrangência. Os direitos sofreram uma amplitude nos últimos tempos, que propiciou uma enormidade de partes titulando esses direitos. Assim, além das pessoas físicas, são igualmente partes as pessoas jurídicas e, dependendo de cada caso, a própria coletividade.

O tom desse direito é manifestado pelo art. 1º do Código Civil, que assegura a todas as pessoas direitos e deveres, começando a personalidade civil com o nascimento, mas a lei amplia a proteção ao nascituro370. Fala-se, em casos como este, em capacidade de direito, jurídica ou de gozo, cuidada pelo Direito Civil, com reflexos no Direito Processual Civil, porquanto “todo o homem, por ser capaz de direitos e obrigações na ordem civil (omissis), tem a capacidade processual de ser parte; e inclusive o nascituro, uma vez que a lei põe a salvo os seus direitos desde a concepção”371.

A premissa de que a capacidade de direito, jurídica ou de gozo, assegura direitos e deveres, permite concluir que no processo esta capacidade se transmuda para produzir a parte processual, ou gerar a capacidade de ser parte.

368_{CC 2002, “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz: (...)”}

369_{Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: adaptadas ao novo Código de}

Processo Civil. 5ª ed. 1º v. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 298.

370_{Conforme art. 2º do CC/ 2002.}

371_{Marques, José Frederico Marques. Manual de direito processual civil. 1º v. São Paulo: Saraiva,}

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A capacidade de estar em juízo é outra espécie do gênero capacidade, dentro da tríade em estudo. Recorda-se que a capacidade de ser parte é indistinta – todos têm capacidade jurídica, ou de direito ou de gozo. Mas nem todos têm capacidade de estar em juízo (capacidade processual), assim como a capacidade de exercício ou de fato. Capacidade para exercer os seus direitos ou para fazer prevalecer a pretensão em juízo, não é condição disseminada, como o é a capacidade de ser parte. Por isso mesmo, se não há capacidade de exercício ou de fato, não há capacidade processual.372 Como forma de suprir esta limitação, sucede a possibilidade da representação ou assistência os incapazes, por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil (art. 8º, do CPC).

Finalizando a breve apreciação das capacidades, fala-se, agora, da capacidade postulatória, que requer um terceiro que a complete ou a torne hábil. Quando se fala nos incapazes, a lei enumera os responsáveis pela supressão da limitação que eles apresentam. Assim, quando sobrevém a incapacidade civil ela é suprimida pelas pessoas que a lei designa. Então, o incapaz, por meio da assistência ou representação, passa a ter capacidade processual.

Contudo, em sede de capacidade postulatória, salvo exceção a ser indicada adiante373_{, esta obrigatoriamente é constituída com o auxílio de um terceiro que}

372_{Assim, entende Moacyr Amaral Santos: “A capacidade processual, ou capacidade de estar em}

juízo, ou legitimatio ad processum, é a capacidade de exercer direitos e deveres processuais” (in op. cit., p. 298).Igualmente, Cândido Rangel Dinamarco, para quem “capacidade de estar em juízo é capacidade de atuação processual. Ela vem denominada pela doutrina, também, como capacidade processual ou legitimatio ad processum (in Instituições de Direito Processual Civil, v. II. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 284. Do mesmo modo, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery sobre a capacidade processual: “É pressuposto processual de validade (CPC 267 IV), sendo manifestação da capacidade de exercício no plano processual” (Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, 9ª ed. rev. ampl. e atual., Editora RT: São Paulo, 2006, p. 161.Contudo, diversamente José Frederico Marques: “Capacidade processual é a aptidão de uma pessoa para ser parte, isto é sujeito de direitos e obrigações, faculdades e deveres, ônus e poderes, na relação processual, como autor, réu, ou interveniente” (in op. cit., p. 264). Por sua vez o CPC afirma que “toda a pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo” (art. 7º).

373 _{“Só quando a lei expressamente o permitir é que pode haver a dispensa da capacidade}

postulatória para procurar em juízo. Não pode o juiz, sem a lei que o autorize, dispensar a capacidade postulatória e autorizar quem não seja advogado ou membro do Ministério Público a subscrever petição inicial e procurar em juízo. A dispensa ocorre ope legis e não ope iudicis. Nas causas de valor até vinte salários mínios, não é exigida a capacidade postulatória nos juizados especiais cíveis (LJE 9º. caput), sendo necessária a presença do advogado apenas nas causas de vinte a quarenta salários mínimos e para interpor ou responder eventual recurso (LJE 41 §2º.). Na justiça do trabalho o empregado pode reclamar pessoalmente, sem a necessidade de advogado (CLT 791 caput). Também não se exige a capacidade postulatória para a impetração do HC (CPP 654 caput; EOAB 1º.§1º.). Para opor exceção no processo penal, há necessidade de capacidade postulatória (EOAB 1º.I), restando derrogado parcialmente o CPP 98).”(extraído do Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, elaborado por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, 9ª. ed. rev., atual. e ampl., p. 208).

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detiver o ius postulandi, ou seja a capacidade postulatória. No caso, o terceiro que habilita a parte a demandar é o advogado, a quem a lei remeteu o múnus de um serviço público relevante em favor do direito, da coletividade e da ordem social.

O direito de postular ou o ius postulandi, exercido pelo advogado, significa que a pretensão do autor de requerer a proteção jurisdicional do Estado será encaminhada à justiça pelo advogado, pois ele tem o conhecimento da técnica processual e do direito positivo, que o permite exercer o direito da parte que o constituiu para fazê-lo.

É imperativo o art. 36 do CPC, ao ordenar que a parte seja representada em juízo por advogado, excepcionando-se o preceito de caráter geral quando a parte tiver habilitação para exercer o ius postulandi ou quando na comarca não houver advogado, que possa representar interesses processuais em juízo.

Elucida Moacyr Amaral Santos que, “como no sistema brasileiro, o ius

postulandi é privilégio dos advogados, segue-se que a capacidade postulatória da

parte se expressa e se exterioriza pela representação atribuída ao advogado para agir e falar em seu nome no processo.”374