Moral

A moral185 tem origem latina – mos, mores, moralis – que significa costume ou prática comum. É uma maneira de consagrar-se a si próprio, com valores que guardem fidelidade aos seus pensamentos, convicções e ações. É uma qualidade favorável ao homem, comumente aceita segundo o entendimento individual e coletivo.

O direito, pode-se dizer, é normativo. Estabelece regras de conduta e socialização, algumas até provenientes da moral. A moral é um valor que se difunde, como um costume que se pratica habitualmente até se padronizar como um modelo e um ideal de conduta. Como destaca Stoco, “a moral, portanto, tem âmbito bem mais amplo do que o Direito, posto que inúmeras de suas regras, estabelecidas apenas como deveres, escapam do universo normativo do Direito.”186 _{Ademais, “a}

ética, enquanto atributo ou qualidade do caráter, representa a ciência moral ou o estudo dos padrões morais estabelecidos.”187

Como se pode constatar, há um relação muito entranhada entre o Direito, produtor de normas; a moral, promotora dos costumes; e a ética, que sonda os valores. À guisa de ilustração, a má-fé processual é um tema jurídico, que mostra uma prática censurada pela ética e penalizada pelo direito.

Justifica-se como imprescindível o estudo da moral, concernente à análise da deontologia processual que se faz, porquanto se chega melhor à compreensão dos deveres e respectivas origens. Avalia-se, também, o valor atribuído aos costumes nos primórdios e ainda nos dias de hoje, como fonte do direito, inclusive processual.188 _{Nesse passo, a lealdade tem uma relação com os costumes, com a}

185_{“Em sentido amplo, sinônimo de ética, enquanto teoria dos valores que regem a ação ou conduta}

humana, tendo um caráter normativo ou prescritivo. Em um sentido mais estrito, a moral diz respeito aos costumes, valores e normas de conduta específicos de uma sociedade ou cultura, enquanto que a ética considera a ação humana do seu ponto de vista valorativo e normativo, em um sentido mais genérico e abstrato.”(in Dicionário básico de Filosófica, p. 172)

186_{Abuso do direito e má-fé processual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 46.} 187_{Id., p. 46.}

188_{ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, v. 1, 7ª. ed., rev., atual. e ampl., São Paulo:}

Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 154: “O costume é fonte do Direito Processual Civil, porém, mais amplamente, é fonte do Direito em geral. Bastante para esta conclusão é ler o art. 4º. Da LICC, assunto este regulado, para o processo civil, no art. 126 do Código de 1973.” Art. 126 – O juiz não se exime de sentenciar ou despachar, alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”

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moral, com a ética e com a boa-fé, e todos, em associação, dão a mais precisa dimensão da litigância de má-fé e da responsabilidade do seu agente. Do mesmo modo, compreender-se-á melhor a sanção que o direito processual impõe a quem demanda de má-fé.

A propósito, a lealdade nem precisaria estar legislada, pois trata de uma prática social eleita e sua antítese – a deslealdade – rejeitada.

Nesta seqüência, para o cabal encaminhamento das ideias, presume-se necessário dizer que as ações humanas sempre estiveram regidas sob normas de naturezas distintas. Aliás, cada fase da história teve o seu sistema normativo, cada quadrante terrestre também, com normas variadas quanto às suas espécies. Porém, todas unidas por um fundamento, estabelecidas sob a coerência de temas e afastadas de contradições entre si. Um só fundamento, um único princípio do qual emergem normas distintas: um princípio ético, que regularia a atividade do homem, desdobrando-se em duas ordens.189

A primeira delas regida pelo sujeito ativo que, na sua subjetividade, faz uma opção e exclui as demais. A segunda ordem vê uma intersubjetividade, uma vez que as ações são restringidas por ato de outros sujeitos ou “o princípio ético tende a instituir uma coordenação objetiva do operar, manifestando-se por uma série correlativa de possibilidades e de impossibilidades de conteúdo com respeito a vários sujeitos.”190 _{Na primeira incursão tem-se a ordem ética da moral e na}

segunda, a ordem ética do direito.

Com estas considerações, destaca-se a importância que a moral representa para o direito, frente ao tratamento que a doutrina jurídica lhe confere, admitindo a coexistência de duas ordens, sendo uma jurídica e outra moral191 _{- “ambas}

igualmente imperativas”192_{. A esta fundamentalidade que as duas ordens contêm,}

acrescenta-se a dificuldade de extremá-las, sem a permeabilização de uma pela outra. Algo arraigado às duas normas – jurídica e moral, que torna difícil decompor suas partes para apartar esta daquela.

Não sem razão, pois se a moral é a precursora dos costumes, terá sido ela a pioneira na produção do direito, visto que este se apropriou daquelas práticas

189_{Del Vecchio, in Lições de filosofia do direito, p. 355.}

190_{VECCHIO, Giorgio Del. Lições de filosofia do direito, p. 356.}

191_{ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito – introdução e teoria geral, p. 90, n. 40.} 192_{VECCHIO, Giorgio Del. Lições de filosofia do direito, p. 359}

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habituais da sociedade, costumeiras ou consuetudinárias, para instituir sobre elas a juridicidade, que as elevava à condição de normas de direito.

O direito positivo atual já foi antes um costume, uma prática socialmente aceita, reiterada e predominante no recinto social. Por isso, repetindo-se o que foi dito acima, o direito, a moral, a ética e os costumes alinham-se em proximidade e valor.

Del Vecchio sustenta que “o costume, mais que uma espécie própria de normas, indica o fato da observância de qualquer espécie de normas. Não existem dúvidas de que as normas jurídicas positivas são também costumeiras, como dizia Vico; isto é, normas traduzidas em costumes. O mesmo acontece aos preceitos morais, na medida em que foram consagrados e são efetivamente seguidos.”193

O costume é uma provisão, que antecede o direito, como ciência, e a moral, como comportamento. Aliás, a doutrina afirma que a separação entre as duas ordens – jurídica e moral - deu-se paulatinamente. Algo que não se explica bem, mas o ser humano traz consigo esta necessidade de conviver, de se organizar, estabelecer regras e até de se submeter a elas. São sentimentos presentes, hoje imperceptíveis, por força de um Estado legislativo, mas que nas eras primitivas foram demais acentuados, propiciando o surgimento do denominado costume

indistinto, representado pelo encontro da moral com o direito.194

Distinta verdadeiramente é a possibilidade que a moral oferece ao indivíduo de escolher a ação que praticar; podem ser diversas as opções, mas o sujeito é único, num processo subjetivo de preferência, que somente a ele cabe escolher e agir. Já com o direito, dá-se o contrário: cotejam-se diversos atos com titularidades diversas, ficando clara a ideia de que a moral é unilateral e o direito é bilateral. O exercício do direito de ação – um direito, evidentemente –, manifestado pelo autor,

193_{Del Vecchio, in Lições de filosofia do direito, p. 357. Averba-se que, deixa-se de consultar Vico}

(G.B. Vico, napolitano, 1668-1744), pela anterioridade de suas obras, duas destacadas por Giorgio Del Vecchio: De universi iuris uno principio et fine uno (1720) e Principii di uma Scienza nuova intorno alla comune natura, delle nazioni .Desta última, considerada de “importância capital”, seguiram-se, ainda, duas edições nos anos de 1730 e 1744 (p. 112, da obra mencionada no início desta nota).

194_{Cf. Del Vecchio, págs. 357 e 366, constando desta última que: “De fato a distinção entre Moral e}

Direito efetuou-se lentamente. Nas fases primitivas da vida social existia um costume indistinto, composto de normas de caráter misto, com força obrigatória mal definida no tocante à sua natureza moral ou jurídica. Durantes estas fases, não é bem claro se as normas reguladoras da atividade humana têm caráter subjetivo ou objetivo; nem tão pouco é claro até que ponto, por quem e por que formas, se pode ou deve exigir a sua observância. A tradição, o costume atávico envolvem o indivíduo com toda a sua grande autoridade, acompanham-no em toda a sua vida; Moral, Direito, Religião surgem aí englobados.”

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não pode ser objetado pelo demandado. Esta é a ideia do direito, pois o que é juridicamente possível a uma parte não pode ser obstado pela outra. Nestas circunstâncias o direito projeta-se perante os outros, impõe-se aos outros, o que não sucede com a moral.

Fala-se, então da alteridade, decorrente da bilateralidade que o direito manifesta nas suas prescrições, com a notícia histórica de que “S. Tomás de Aquino, Rosmini e outros, por exemplo, falam da alteridade do Direito. Com esta palavra querem significar que o Direito se refere ao outro (ad alter), uma vez que tende a estabelecer relação entre vários sujeitos e a delimitar a conduta de cada um deles. Mas o conceito, aliás, deriva de Aristóteles.”195

Para Radbruch “a relação entre a moral e o direito apresenta-se-nos como uma relação muito especial. O direito começa por se encontrar ao lado da moral, mas estranho a ela, diferente dela e até, possivelmente, oposto a ela, como acontece com os ‘meios’ colocados ao lado dos ‘fins’. Posteriormente, como meio para a realização de certos valores morais, o direito toma, porém, parte no valioso deste fim. Deste modo, embora como reserva da sua autonomia, é absorvido pela Moral.”196 Afirmação, como se observa, que não promete fixar uma diferença ou demarcar o espaço entre a ordem moral e a jurídica. Por certo, até hoje há uma dificuldade para definir como o direito atua frente a uma moral tão ciosa, como sucede na contemporaneidade, que busca incessantemente uma ética positiva em prol da compatibilização social e da dignidade humana.

Como desdobramento das ordens moral e jurídica, ambas normas éticas, está a norma técnica.197 _{Esta, que representa uma indução para obtenção de}

resultado colimado, apresenta-se, segundo Del Vecchio, extensa como o saber humano, produzida pelo conhecimento científico e deriva para uma formulação técnica.198 Uma relação de causa e efeito, logo poderá ensejar uma norma técnica para estabelecer com precisão o resultado. Segundo Dinamarco, “técnica é a

195_{Del Vecchio, Lições de filosofia do direito, p. 372.} 196 _{In Filosofia do direito, p. 113.}

197_{“Uma fonte de complicações parece se representada pala chamada ordem técnica da sociedade.}

Como logo resultará do facto de alguns distinguirem esta ordem técnica das ordens normativas, enquanto que outros pensam que a ordem normativa se traduz em normas técnicas e normas éticas”, in O Direito – introdução e teoria geral, de José de Oliveira Ascensão, págs. 22/23.

198_{Cf. Lições de filosofia do direito, p. 359: “Qualquer conhecimento científico pode converter-se,}

efectivamente, em regra técnica. Uma vez verificado o nexo causal entre o facto causa e o facto- efeito (é este o procedimento típico da ciência) , é logo possível deduzir a regra , de harmonia com a qual, para se atingir o dito efeito se terá de por em ação a dita causa.

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predisposição ordenada de meios destinados a obter certos resultados preestabelecidos.”199

O processo judicial , método ou meio, é o produto de uma normatização técnica, oriunda de um conflito de interesses que se deseja pacificar.200 Mesmo assim, as ordens da moral e jurídicas são distintas das normas técnicas, até certo ponto. No caso jurídico-processual, a norma regente do processo tem sim caráter ético,201 porquanto, para atingir os objetivos da justa composição do conflito de interesses, a via única é o exercício do direito de ação, a formação de um processo, que tenha trâmite sob a jurisdição202_{. Ou seja, “quando um fim(...) é considerado por}

uma norma ética como obrigatório (...), a norma técnica passa a assumir um certo caráter ético.”203

As relações sociais realçam estas ocorrências.204 A técnica que orienta a sociedade contemporânea, vem erradicando toda a prática popular e, sobretudo, a de natureza empírica. Nada se faz por fazer, mas sim do modo que a técnica orienta o fazer. Porém, na maioria dos ofícios, haverá sempre a técnica orientada pelas normas jurídicas e éticas. Há uma associação, como se a técnica possibilitasse o fazer, a moral orientasse pelo melhor e o direito contivesse o preceito. Segue-se nessa linha uma aplicação para fazer bem feito, responsabilidade, respeito ao próximo, observância dos valores sociais vigentes, costumes predominantes e a juridicidade dos comportamentos.

Uma técnica não empregada ou não observada tem repercussão na ordem moral. Censura-se o artista pouco primoroso nas suas obras e se aplaude aquele diligente talentoso. Mas há sempre um juízo repressivo à inobservância da norma técnica. Não é demais lembrar da Associação Brasileira de Normas Técnicas –

199_{In Instituições de direito processual civil, v. I, p. 59.}

200 _{Id. p. 59: “A técnica do processo visa em primeiro lugar à pacificação de indivíduos e grupos de}

indivíduos, eliminando conflitos mediante a realização da justiça.”

201_{“Em decorrência de sua instrumentalidade ao direito material, as normas processuais, na maior}

parte, apresentam caráter eminentemente técnico. Entretanto, a neutralidade ética que geralmente se empresta à técnica não tem aplicação ao processo, que é um instrumento ético de solução de conflitos , profundamente vinculado aos valores fundamentai que informam a cultura da nação. In Teoria Geral do processo, de Ada Pellegrini Grinover e outros, p. 90.

202_{Igualmente, para Cândido Dinamarco, “a técnica processual é descrita de maneira mais visível nas}

leis e tem, portanto, indisfarçável tendência às conotações dogmáticas”, sendo suscetíveis aos momentos históricos e suas fases (p. 59).

203_{Del Vecchio, op. cit. p. 360.}

204 _{Cf. José de Oliveira Ascensão, na obra O DIREITO – introdução e teoria geral, 2ª. ed., p. 23: “A}

ordem técnica é a ordem de agir do homo faber, dominando a natureza de modo a obter bens que esta não oferece espontaneamente. A técnica representa hoje um setor muito vasto e em crescimento constante, e implica também uma ordem de condutas. Consideremos por exemplo uma instalação siderúrgica: logo vemos a ordenação que a racionalidade técnica implica.”

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ABNT, que dispôs, dentre outras normas, daquelas que devem ser observadas na elaboração dos trabalhos científicos. Não acatá-las pode acarretar uma reprovação de ordem moral, com o juízo de desídia do autor da obra. Uma típica censura moral. A exceção à condenação, somente se justificará diante de um fim, que seja altruísta, donde se convirá que o fim proporcionou uma justificável abstração da norma técnica.205

Quanto ao direito, pressupõe-se que no seu exercício haja o natural emprego de normas técnicas, principalmente nas relações contratuais. Contratações de profissionais das diversas áreas trazem, ínsito no contrato, o dever da atuação deles, consoante o disposto nas normas técnicas.

É o caso do advogado. Contratado, acredita-se responsável e apto a aplicar as normas técnicas pertinentes ao exercício do seu mister, pois do contrário haverá a responsabilização dele.

Como se diz, as normas técnicas, pela natureza delas ou,

por si só, (...) não são propriamente obrigatórias; à face do Direito, nenhuma falta comete (...) o advogado que, fazendo valer em juízo um seu direito de crédito, ignorasse os princípios mais elementares do direito processual. Contudo a obrigatoriedade é elemento das normas técnicas, não pela sua própria natureza, mas quando a actividade correspondente às mesmas se torna conteúdo de uma relação contratual, de modo que outros podem exigir a sua observância.206

É um dado a mais, a favor da responsabilidade do advogado pela improbidade processual. O mandato, em nome do qual ele exerce sua profissão, é representativo de um contrato, com obrigações do contratado – o causídico, dentre elas a do exercício regular da profissão com técnica e ética.

205_{“Não é condenável, em geral, a contravenção de regras técnicas, quando esta contravenção for o}

único meio para manifestar, ainda que de modo imperfeito, uma intenção que pode ser nobilíssima.”in Lições de filosofia do direito, Del Vecchio, p. 362.

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