Conceito de procedimento

O delineamento do conceito de procedimento é premissa lógica imprescindível à compreensão da cláusula geral de negociação processual encartada no art. 190 do CPC/2015, que o tem por objeto. Trata-se, porém, de temática que enseja dissenso doutrinário. Há quem considere o procedimento como uma modalidade de ato complexo de formação sucessiva, ou seja, um conjunto de atos interligados, ordenados em sequência de observância necessária, destinados à consecução de um ato final. Este posicionamento é sufragado por Giovanni Conso348, para quem o procedimento é ato complexo que se estrutura por uma sucessiva cadeia de surgimento e adimplemento de deveres jurídicos. Um ato praticado adimple um dever e dá nascimento a outro, em um jogo de causas e efeitos que conduz ao ato final349. A mesma linha de intelecção é seguida por Calmon de Passos350.

Marcos Bernardes de Mello também enquadra o procedimento como ato complexo. Todo ato complexo, no entendimento do autor, é ato de Direito Público. Se os atos integrantes

347 _{MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São}

Paulo: RT, 1999, p. 326.

348 _{O autor diferencia a fattispecie simples, no qual há a previsão de um único fato jurídico, da complexa, que}

abrange um conjunto de fatos jurídicos tidos por necessários para o alcance do ato final almejado. A fattispecie complexa pode contemplar diferentes conformações entre os atos que a compõem. Diz-se que a fattispecie complexa é de formação sucessiva (ou necessariamente sucessiva) quando os atos e fatos dela componentes devem ter lugar segundo uma ordem lógica necessária e previamente fixada. Não existindo a necessidade de se observar essa ordem lógica de fatos, ter-se-á ou a fattispecie complexa de formação concomitante (quando os fatos ocorrem a um só tempo) ou a fattispecie complexa de formação cronologicamente indiferente, também denominada de eventualmente sucessiva (quando os fatos ocorrem em sequência, mas sem necessidade de observância de uma ordem previamente estabelecida) (CONSO, Giovanni. I fatti giuridici processuali penale: perfezione ed efficacia. Milano: Dott. A. Giufreé, 1955, p.115-116). Mais adiante, à p. 121, Conso refere-se aos procedimentos como espécies de fattispecie complexa de formação sucessiva.

349 _{CONSO, Giovanni. I fatti giuridici processuali penale: perfezione ed efficacia. Milano: Dott. A. Giufreé,}

1955, p. 132.

350 _{PASSOS, José Joaquim Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais.}

do ato complexo lato sensu forem praticados por órgãos integrantes do mesmo poder do Estado ou da mesma entidade administrativa autônoma, será designado ato complexo stricto

sensu; do contrário, quando os atos formadores do conjunto forem praticados por órgãos de

diferentes poderes ou entidades, ter-se-á hipótese de ato composto351.

Elio Fazzalari qualifica o processo como a espécie de procedimento que sofre o influxo do contraditório. Ou seja, há processo quando os sujeitos destinatários dos efeitos do ato final do procedimento possuem oportunidade de participar da formação desse ato, pelo exercício do contraditório. O autor vislumbra o contraditório como verdadeiro pressuposto de existência do processo352.

Cândido Rangel Dinamarco segue a mesma linha teórica sufragada por Fazzalari, também destacando que o processo é o procedimento animado pelo contraditório, enquanto que o procedimento é por ele compreendido com um conjunto sistemático de atos atrelados por vínculo de dependência sucessiva e pelo escopo de preparar o ato final ao qual é vocacionado (a exemplo da sentença de mérito ou, na execução, da entrega do bem ao exequente)353.

Para Antônio Carlos Marcato, o processo seria a união da substância (relação jurídica processual animada pelo contraditório) com a forma (procedimento). Procedimento seria, assim, um aspecto formal e exterior do processo, composto de uma série de atos concatenados

351 _{MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2003,}

p. 154-156. Como exemplos de atos complexos, o autor cita a nomeação de servidor público, que é antecedida de concurso público, realizado, em regra, pela entidade contratante, bem como a contratação de empresa para prestação de serviços, normalmente antecedida de licitação. Os exemplos de atos compostos apresentados pelo autor são a nomeação de desembargador de Tribunal de Justiça em vaga destinada a advogado (que pressupõe indicação de lista sêxtupla pela OAB, formação de lista tríplice pelo Tribunal e escolha e nomeação pelo Governador do Estado) e a nomeação de Ministro do STF (que depende de aprovação de seu nome pelo Senado Federal, sendo a nomeação realizada pelo Presidente da República). Paula Sarno Braga segue a mesma linha de entendimento quanto ao enquadramento do procedimento como ato complexo, divergindo de Marcos Bernardes de Mello, embora, no tocante à qualificação do ato complexo como ato estatal. A autora defende a possibilidade de utilização de procedimentos também na esfera privada (processo como instrumento de exercício de poder negocial, por exemplo) (BRAGA, Paula Sarno. Norma de processo e norma de procedimento: o problema da repartição de competência legislativa no direito constitucional brasileiro. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 115). Na obra em comento, Paula Sarno apresenta, às p. 106-117, uma confrontação de diversos posicionamentos doutrinários em derredor do conceito de procedimento. Em sentido contrário, diferenciando ato-complexo de ato-procedimento, por entender que, no primeiro caso, há um único efeito derivado do conjunto de atos, enquanto que no ato-procedimento (categoria que abrange processo ou procedimento) cada ato condicionante do final tem seu efeito próprio, preliminar, preparatório do ato final: SILVA, Paula Costa e. Acto e processo: o dogma da irrelevância da vontade na interpretação e nos vícios do acto postulativo. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 100-101 e 122-123.

352

FAZZALARI, Elio. Instituzioni di diritto processuale. 8. ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 82-84.

353 _{DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.}

preparatórios do provimento final e do próprio ato final354.

Rogério Ives Braghittoni define o processo como o resultado da conjugação do procedimento e da relação jurídica processual, enquanto que o procedimento consistiria na configuração formal e cronológica do processo, seu “exoesqueleto”355

. Na acepção de Adroaldo Furtado Fabrício, o direito legislado brasileiro emprega o termo procedimento como sinônimo de forma de proceder. À significação do vocábulo processo reservar-se-ia o conjunto ordenado de atos destinados à solução do conflito, enquanto que o procedimento identificaria a forma de tais atos e a ordem sob a qual se estruturam, circunstâncias variáveis a depender do direito material a ser tutelado ou por conveniência legislativa356.

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira sustenta não poder ser o procedimento entendido apenas como um aspecto formal do processo ou, ainda, tão-somente como uma sequência legal de atos processuais. Deve-se ter em conta o seu papel de regulador da atividade do juiz e das partes, sob o prisma do contraditório e submetendo-se a um critério temporal, sem olvidar, outrossim, a sua função de conectar normas, atos e posições subjetivas em uma série temporal e articulada de forma dependente357.

Paula Sarno Braga adere ao entendimento de que o procedimento é ato complexo de formação sucessiva, podendo ser deflagrado nos âmbitos público e privado. Recusa, em parte, o posicionamento sufragado por Fazzalari, no sentido de ser o processo um procedimento animado pelo contraditório, na medida em que o autor insere o contraditório como pressuposto de existência do processo, enquanto que a autora pondera tratar-se de requisito de validade positivado em sistemas democráticos. Conclui asseverando que processo e procedimento são conceitos indissociáveis358.

Fredie Didier Junior, examinando o processo sob o ponto de vista da teoria do fato jurídico, mais precisamente a partir do plano da existência, enquadra-o, igualmente, como ato jurídico complexo de formação sucessiva, identificando o processo com o procedimento359.

354 _{MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos especiais. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 71-73. Em sentido}

semelhante: YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional. São Paulo: Atlas, 1999, p. 166.

355

BRAGHITTONI, Rogério Ives. Devido processo legal e direito ao procedimento adequado. Revista de processo. São Paulo: RT, n. 89, jan.-mar./1998, p. 221.

356 _{FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Justificação teórica dos procedimentos especiais. Ensaios de direito}

processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 34-36.

357

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 129- 130.

358 _{BRAGA, Paula Sarno. Norma de processo e norma de procedimento: o problema da repartição de}

competência legislativa no direito constitucional brasileiro. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 115 e 160-161.

359 _{DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 18. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, v.1, p. 33.}

Do cotejo das conceituações doutrinárias acima referidas, pode-se inferir que o procedimento consiste em uma série ou um conjunto de atos ligados por vínculo de dependência, concatenados com o escopo de possibilitar a atuação de uma ou mais vontades, ou seja, o exercício do poder360.

As normas procedimentais não apenas estabelecem o rol de atos integrantes de cada procedimento (em cada um dos diversos tipos disponíveis), mas, também, a ordem segundo a qual tais atos hão de ser praticados e a forma que cada um deles deve observar, em seus requisitos de tempo, espaço e modo361.

O ordenamento jurídico brasileiro consigna um direito fundamental ao procedimento, conclusão que pode ser alcançada a partir da reunião das seguintes premissas: a) a configuração do Estado brasileiro como sendo um Estado Democrático de Direito, que se firma, pois, em dois alicerces: a democracia participativa, isto é, a participação popular no exercício do poder estatal, em todas as suas vertentes (funções) e a submissão das funções estatais ao ordenamento jurídico, o que impõe que o exercício do poder não possa se dar de forma ilimitada e arbitrária; b) a cláusula geral do devido processo legal, que fundamenta a necessidade, sob o ponto de vista formal, de encadeamento lógico da atividade estatal segundo um rito próprio, capaz de garantir aos cidadãos segurança jurídica e previsibilidade do agir do Estado362.

Em visão mais conformada aos valores do Estado Constitucional, Luiz Guilherme Marinoni reconhece às partes envolvidas em uma demanda judicial não apenas o direito à

processo é método de produção de normas jurídicas; b) visto sob a perspectiva da teoria do fato jurídico – plano da existência, o processo é sinônimo de procedimento (ato jurídico complexo); c) considerado ainda sob o viés da teoria do fato jurídico, mas desta feita sob o ponto de vista do plano da eficácia, o processo é efeito jurídico, caracterizando-se como um plexo de relações jurídicas. Ao presente trabalho, interessam, particularmente, as duas últimas acepções da palavra, sendo que a perspectiva do processo como relação jurídica foi tratada no tópico relativo à teoria do fato jurídico processual – plano da eficácia.

360 _{A vontade será estatal quando o procedimento relacionar-se ao exercício de uma função pública; a(s)}

vontade(s) será(ão) privada(s) quando o procedimento concernir às relações entre particulares.

361

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, v. 1, p. 69.

362 _{Em artigo de sua autoria, Miguel Calmon Dantas defende a existência de um direito fundamental à}

processualização, que seria corolário da estrutura do Estado Democrático de Direito e do princípio da dignidade da pessoa humana, ou, mais especificamente, da associação entre a dimensão processual dos direitos fundamentais e o devido processo legal. Reconhecendo embora uma diferença entre processo e procedimento, por entender que o primeiro é uma espécie do segundo ao qual se acresce o contraditório, indica como escopo de seu estudo o de que deva ser convertido em processual qualquer procedimento por intermédio do qual o Poder Público atue, desde que relacionado à pessoa humana e aos direitos fundamentais. Conclui Miguel Calmon que o direito fundamental a ser considerado seria o direito à processualização e não à procedimentalização, muito embora não negue que exista um direito fundamental ao procedimento, uma vez que entende, como dito, o processo como uma espécie de procedimento (DANTAS, Miguel Calmon. Direito fundamental à processualização. In: DIDIER JUNIOR, Fredie; WAMBIER, Luiz Rodrigues; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel (coord.). Salvador: Juspodivm, 2007, p. 368-411).

participação, como, sobretudo, o direito ao procedimento adequado à tutela do direito material363, reforçando, pois, a ideia de direito fundamental ao procedimento como ínsita à tutela de direitos fundamentais.

Sendo assegurado às partes esse direito fundamental ao procedimento adequado, curial que se lhes garanta o direito de celebrar negócios processuais tendentes a ajustar o procedimento abstratamente previsto em lei quando este não se coadunar com as concretas peculiaridades do direito a ser tutelado, solução veiculada precisamente no art. 190 do Código de Processo Civil de 2015, a cláusula geral de negociação processual.

Examinadas as premissas lógico-conceituais que lastreiam a construção da cláusula geral de atipicidade da negociação processual no processo civil brasileiro, impende sejam analisados os fundamentos que igualmente conferem suporte à previsão legal desta cláusula no ordenamento jurídico pátrio, tema que será abordado no tópico seguinte.

2.3 PREMISSAS NORMATIVAS: CONSTITUCIONALIDADE E

FUNDAMENTOS DO ART. 190 DO CPC/2015

Já se afirmou, em tópico antecedente, que a segurança jurídica e o devido processo legal foram apresentados, pela doutrina publicista tradicional, como óbices ao reconhecimento da existência da figura dos negócios jurídicos processuais, uma vez que a segurança jurídica pressuporia um processo regulamentado exclusivamente na norma legislada. A vontade das partes não seria apta a produzir, por si, efeitos processuais, que sempre decorreriam da lei.

Também já se demonstrou que esse pensamento foi sendo paulatinamente mitigado e que a dinamicidade das relações sociais, em contraste com a incapacidade legislativa de acompanhar esse complexo dinamismo, abriu portas à consensualidade e à aceitação da via negocial como fonte normativa. No âmbito processual, essa tendência, aliada às preocupações concernentes à busca da razoável duração do processo, conduziu diversas reformas processuais no sentido de promover uma simplificação procedimental, afastando-se formalidades supérfluas364.

363 _{MARINONI, Luiz Guilherme. Da teoria da relação jurídica processual ao processo civil do estado}

constitucional. Revista Jurídica. Sapucaia do Sul, RS: Notadez, n. 347, set./2006, p. 14.

364 _{MOREIRA, José Carlos Barbosa. Notas sobre as recentes reformas do processo civil francês. Revista de}

No Brasil, tais inquietações também se fizeram sentir e, ao longo dos anos, inúmeras iniciativas legislativas marcaram o compasso em prol da simplificação do procedimento e da busca da duração razoável do processo. Nesse sentido, inclusive, a reforma constitucional veiculada pela Emenda nº 45/2004 acrescentou ao art. 5º da Constituição Federal de 1988 o inciso LXXVIII, que assegura a todos, nas esferas judicial e administrativa, a duração razoável do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

No âmbito infraconstitucional, registram-se medidas de simplificação procedimental que incluem a criação dos Juizados Especiais Estaduais (Lei nº 9.099/1995) e Federal (Lei nº 10.259/2001), a transformação da liquidação e do cumprimento de sentença em fases processuais pela Lei nº 11.232/2005 (com a inclusão dos arts. 475-A a 475-R no texto do CPC/1973), dentre outras.

O avanço apresentado pelo Código de Processo Civil de 2015 vai muito além das anteriores reformas legislativas que tiveram por escopo garantir uma simplificação procedimental. Ao contemplar a cláusula geral de atipicidade da negociação processual no seu art. 190365, o CPC/2015 permitiu a derrogação consensual de normas legais por vontade das partes, conferindo a esta vontade caráter normativo. Trata-se de “norma atributiva de competência”, “norma de competência” ou “norma de habilitação das partes”, de modo que a norma legal passa a ter função subsidiária, sendo aplicada à míngua de convenção das partes ou se tiver sido reconhecida judicialmente a sua invalidade366.

Essa mudança de perspectiva conduz, naturalmente, a questionamentos acerca da constitucionalidade do dispositivo introduzido pela nova legislação processual367. A norma atributiva de competência às partes para produção de regras processuais derrogativas do direito legislado seria, afinal, consentânea com a segurança jurídica e com o devido processo legal? Que fundamentos constitucionais dariam lastro à sua implementação no direito brasileiro? O enfrentamento de tais questões é imperioso, revelando-se como matéria prejudicial à própria construção de sentido da cláusula em apreço.

365

“Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.

366 _{CABRAL, Antônio do Passo. Convenções processuais. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 146-147.} 367

Rodolfo Kronemberg Hartmann reputa inconstitucional o dispositivo inserto no art. 190 do CPC/2015, sob o fundamento de que o procedimento seria matéria de reserva legal (HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. Curso completo de processo civil. Niterói, RJ: Impetus, 2015, p. 809).

2.3.1 A constitucionalidade da cláusula geral de atipicidade da negociação processual