Publicismo processual e o dogma da irrelevância da vontade no processo

O reconhecimento da existência de uma relação jurídica processual, distinta da de direito material e dela independente, dotada de pressupostos próprios, inclusive, revolucionou o estudo do processo, guindando-o a objeto de uma disciplina específica, autônoma: o Direito Processual13.

Sob o influxo da ideologia subjacente ao advento do Estado social, de incremento do intervencionismo estatal e de redução das desigualdades sociais, o processo civil moldou-se, conferindo ao magistrado maiores poderes de condução material e formal do processo, com ampla iniciativa probatória. As partes, em contrapartida, são postas de escanteio, passam a ostentar papel subsidiário no processo, sendo-lhes retirados, sobretudo, os poderes concernentes à definição quanto ao desenrolar do procedimento e à busca da verdade.

Constrói-se, à luz desse quadro ideológico nitidamente publicista, pari passu com o desenvolvimento da ciência processual, o modelo inquisitivo de processo14. Nesse sentido, o processo civil passa a ser vislumbrado não mais como “coisa das partes”, mas como uma

11_{CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, v.}

1, p. 08; MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: RT, 2009, p. 29-32; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 20. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 42.

12 _{Cândido Rangel Dinamarco aponta o sincretismo jurídico havido entre as esferas material e processual, no}

período, como favorecedor da primazia do princípio dispositivo e da disponibilidade sobre as situações jurídico- processuais (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 18).

13 _{Julio Guilherme Müller destaca que a concepção publicística do processo, decorrente, em grande medida, da}

obra de Oskar von Bülow de 1868, ao promover a dissociação entre direito material e processo e ao atribuir às normas processuais o caráter de normas de Direito Público, cogentes, redundou no distanciamento da ideia de processo como contrato ou como coisa das partes (MÜLLER, Julio Guilherme. Acordo processual e gestão compartilhada do procedimento. In: FREIRE, Alexandre et al. (org.). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o Projeto do Novo Código de Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2014, v. 03, p. 149).

14

Os estudos desenvolvidos por esta autora acerca do modelo processual inquisitivo podem ser conferidos em BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Fundamentos constitucionais do princípio da cooperação processual. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 111-166.

relação jurídica de Direito Público, um fenômeno de massa a ser gerenciado pelo Estado, a quem compete conferir-lhe, por intermédio de um juiz ativo e investigador da verdade, uma solução rápida e correta. O órgão jurisdicional passa a ter primazia na condução do processo e ocupa posição de superioridade em relação às partes, volvendo-se o instrumento processual, prioritariamente, não mais à tutela do direito subjetivo, mas, sim, à realização do direito objetivo15.

O publicismo conformou os escopos do processo tendo por base os interesses estatais; as finalidades públicas da jurisdição suplantariam em importância e precederiam a tutela dos direitos das partes. Destacam-se os escopos sociais (pacificação dos conflitos com justiça, educação da sociedade, promoção da igualdade) e políticos (afirmação do poder estatal, proteção da liberdade individual, com a limitação do exercício do poder político, e fomento à participação cidadã na esfera política do país) da jurisdição, após os quais viria o escopo jurídico de tutela do direito objetivo – não se fala em proteção ao direito subjetivo senão como reflexo da tutela do direito objetivo16-17.

Em decorrência da supervalorização dos escopos públicos do processo18, o publicismo negou a relevância da vontade das partes no processo, conferindo à lei o status de única fonte da norma processual (legicentrismo) e outorgando à norma legislada caráter cogente e inderrogável e posição de superioridade em relação à vontade, tudo a corroborar a ideia de rejeição do acordo processual19.

Erige-se o dogma da irrelevância da vontade no processo, segundo o qual a vontade das

15 _{OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo.}

3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 53-54.

16

Apresentando os escopos sociais (à exceção da promoção da igualdade), políticos e jurídico elencados no texto: DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 159-164, 168 e 209-211. O caráter secundário do escopo jurídico resulta, inclusive, do fato de que o direito objetivo, a que se busca dar concretude, representa uma síntese das opções políticas e sociais erigidas pela nação, sistematizada para viabilizar a solução de casos concretos (idem, p. 211). Quanto ao escopo social de promoção da igualdade, ver: MOREIRA, José Carlos Barbosa. Por um processo socialmente efetivo. Revista de processo, São Paulo, n. 105, jan.-mar./2002, p. 184.

17 _{Antônio do Passo Cabral apresenta essa visão publicista em sua análise histórica para, em seguida, destacar o}

seu posicionamento no sentido de que o principal escopo do processo deve ser a tutela dos direitos subjetivos no interesse dos litigantes, sendo este o foco a ser considerado e não o direito objetivo (CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 106-109). No mesmo sentido, reconhecendo a multiplicidade de escopos do processo aventada por Dinamarco e ressalvando a prestação da tutela jurisdicional ao titular do direito material como a finalidade primordial da jurisdição: ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. A contratualização do processo: das convenções processuais no processo civil. São Paulo: LTR, 2015, p. 91. Diogo Almeida registra, ainda, na mesma página referida, o escopo jurídico da jurisdição de servir como fonte do direito, na criação de precedentes a serem utilizados na solução de casos futuros.

18

Trata-se de terminologia adotada em sua obra por DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.149 e passim.

partes não tem importância para a produção de efeitos pelo ato processual. À parte caberia optar apenas por praticar ou não o ato, estando os efeitos de sua escolha (qualquer que fosse ela) previamente definidos pelo legislador. Além disso, encontrando-se as partes em posição de inferioridade em relação ao juiz, suas vontades não poderiam vinculá-lo. O dogma da irrelevância da vontade no processo busca reforçar a separação entre direito material e direito processual, contribuindo para frustrar a adequada construção, no Direito Processual, de uma teoria dos atos processuais e para robustecer a rejeição da ideia de negócio processual20.

20

CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios jurídicos processuais no processo civil brasileiro. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (coord.). Negócios processuais. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 37-38. Liebman recusa existência à categoria dos negócios jurídicos processuais, salientando que os atos processuais, a despeito de voluntários, não podem se configurar como negócios, uma vez que a vontade humana subjacente à sua prática apenas se dirige à prática do ato, mas não à escolha do efeito que decorrerá do ato, o qual já é previsto em lei. Mais adiante, assevera que a transação une umbilicalmente um ato negocial e um processual, submetendo-se ao regramento de ambos os atos (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. 2. ed. Tradução: Cândido Rangel Dinamarco. Forense: Rio de Janeiro, 1985, v.1, p. 226-227). Vittorio Denti debate a categoria dos negócios jurídicos processuais indicando, como cerne do problema relacionado à sua existência, a necessidade de se buscar resposta à seguinte indagação: é possível distinguir o ato processual em sentido estrito de um ato processual dito “normativo”, do qual se extraia uma vontade dispositiva? Em resposta, o autor registra que o ato processual não seria dotado de eficácia autônoma, estando sempre atrelado a uma manifestação judicial decorrente do exercício do poder decisório do magistrado, o que afastaria a ideia de normatividade do ato processual tal como prevalece no chamado ato negocial. Após indicar um movimento de parte da doutrina no sentido de abandonar o conceito de negócio jurídico processual, Denti conclui pela prescindibilidade da contraposição entre atos negociais e não negociais no processo, rejeitando, assim, a figura dos negócios jurídicos processuais, tida por ele como fonte de incertezas, inclusive no âmbito do direito material (DENTI, Vittorio. Negozio processuale. Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffrè Editore, 1978, v. XXVIII, p. 143-145). James Goldschmidt qualifica os atos das partes em atos de obtenção e atos de causação, tendo os primeiros a finalidade imediata de levar um fato à evidência. Não possuiriam a característica primordial dos negócios jurídicos, qual seja, a produção de efeito jurídico como decorrência da vontade da parte manifestada no ato. Os atos de causação, identificados por exclusão (aqueles que não são atos de obtenção), compõem-se de diversas categorias, dentre as quais o autor assinala os convênios ou acordos processuais e as declarações unilaterais de vontade, ambos enquadráveis como negócios jurídicos processuais pela doutrina. O autor, em particular, embora afirme que, nesses casos, o efeito jurídico produzido pelo ato é decorrência da vontade da parte nele manifestada, salienta que a tais negócios aplicar-se-iam os mesmos princípios destinados aos demais atos de causação (não negociais), excepcionando-se alguma possibilidade de condicionamento dos atos negociais. Conclui que às declarações de vontade dentro dos atos de causação corresponde um valor mais sistemático que dogmático (GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del processo. Buenos Aires: EJEA, 1966, v. 1, p. 111-112 e 163-165). Leo Rosenberg refuta a utilidade de enquadramento de determinados atos das partes como negócios jurídicos processuais, uma vez que tais atos receberiam do Direito Processual o mesmo regramento dos demais atos processuais das partes, ao contrário do que ocorre no Direito Privado, em que específicas seriam as regulamentações dos negócios jurídicos no tocante à capacidade de agir, aos vícios de vontade, à representação, dentre outros critérios (ROSENBERG. Leo. Tratado del derecho procesal civil. Tradução: Angela Romera Vera. Buenos Aires: EJEA, 1955 v. 1, t. 1, p. 368-369). Mario Ricca-Barberis, em artigo escrito em resposta a Carnelutti, registra que a inserção, no campo do processo, dos conceitos de negócio e de relação jurídica fora, no passado, um progresso, permitindo-se ao Direito Processual galgar a sua autonomia científica. A despeito de tal fato, porém, entende o autor que tais conceitos, já tendo cumprido seu papel histórico, devem ser abandonados, tal como a serpente abandona seu invólucro quando o mesmo se torna estreito ou as folhas e frutos deixam a árvore quando ela os produz. Inclui-se, pois, no campo dos doutrinadores que rejeitam a ideia dos negócios processuais (RICCA-BARBERIS, Mario. Progresso o regresso intorno ai concetti di negozio e rapporto processuale: risposta a F. Carnelutti. Rivista di diritto processuale civile, Padova: CEDAM, v. VIII, Parte I, 1931, p. 170-171). Giovanni Conso, ao refletir acerca das categorias do ato jurídico em sentido estrito e do negócio jurídico, registra que a doutrina tende ou a negar a possibilidade de se individualizar com precisão suficiente a figura do negócio jurídico ou, ao revés, a reconhecer tal distinção apenas no âmbito do Direito Privado. Havendo na doutrina acepções múltiplas e discrepantes acerca da figura dos negócios jurídicos,

A convenção das partes em matéria processual passou a ser vista, assim, como interferência indevida nos poderes judiciais. Apenas o Estado poderia ditar regras de procedimento. Essa postura deturpada é intitulada por Antonio do Passo Cabral como “hiperpublicismo”21

.

O pouco relevo destinado ao tema da autonomia da vontade das partes no processo está, portanto e como visto, diretamente relacionado com a concepção processual publicística, que buscou enfatizar o papel do juiz na condução do procedimento, em contraposição à visão liberal do processo, típica do modelo adversarial e da concepção privatística do fenômeno processual22.

O publicismo, embora não desconheça que o processo é algo de interesse imediato das partes, torna evidente e valoriza o interesse público subjacente à solução da demanda. A sociedade financia a atividade jurisdicional (não integralmente arcada pelas custas pagas pelos litigantes) e sofre os efeitos positivos ou negativos decorrentes do processo (dentre eles, para exemplificar, a pacificação social e o surgimento de precedente). Logo, o processo também interessa ao corpo social e a essa dimensão coletiva do fenômeno processual o publicismo confere primazia23.

A evolução histórica da autonomia das partes no processo atingia, assim, o limite oposto àquele que se desenhara sob o âmbito do privatismo processual; de protagonistas a figurantes,

o autor identifica uma verdadeira crise do conceito, sobretudo no campo do Direito Público. Conclui asseverando que a adoção da categoria dos negócios jurídicos no âmbito processual, além de não trazer benefícios, pode render ensejo a equívocos, dificultando a exata particularização das soluções especificamente aplicáveis aos atos processuais, uma vez que seriam inevitáveis as referências às soluções afetas ao Direito Privado (CONSO, Giovanni. I fatti giuridici processuali penali: perfezione ed eficácia. Milano: Dott A. Giuffré Editore, 1955, p. 68-80). Partindo do pressuposto de que o ato processual caracteriza-se por ser despido de autonomia (embora cada ato processual possua seu escopo, sua função primordial é contribuir para a formação do provimento final) e por se tratar de ato formal (a vontade privada nele se exaure na conformação do ato com uma dada prescrição formal), Laura Salvaneschi aponta a profunda diversidade entre a estrutura do ato processual e a do negócio jurídico substancial, devendo, pois, em seu entender, ser evitada, na seara processual, a utilização de categorias jurídicas próprias do direito material (SALVANESCHI, Laura. Riflessioni sulla conversione degli atti processual di parte. Rivista di diritto processuale, Padova: CEDAM, v. XXXIX, II Série, 1984, p. 128-129). Enrico Redenti critica o fascínio da doutrina pela categoria geral do negócio jurídico (cuja existência o autor de pronto coloca em xeque, ao se referir a ela como “suposta”), afirmando ter ela origem exótica. Refuta a natureza processual aos atos dispositivos substanciais praticados no bojo do processo e sob forma processual, a exemplo da transação. A substância do ato não seria alterada por sua forma, de modo que tais atos continuariam a ostentar a natureza material e pelo direito substancial seriam regrados (REDENTI, Enrico. Atti processuali. Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffrè Editore, 1959, v. IV, p. 113-115).

21

CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 112-114.

22

GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual – primeiras reflexões. In: MEDINA, José Miguel Garcia et al. (coord.). Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo, RT, 2008, p. 290.

23

MACHADO, Marcelo Pacheco. A privatização da técnica processual no projeto de novo Código de Processo Civil. In: FREIRE, Alexandre et al. (org.). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o Projeto do Novo Código de Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2014, v. 03, p. 341 e 344.

as partes perdem o controle sobre a condução do processo, subjugando-se à vontade estatal. A cultura paternalista que se achava impregnada no publicismo converteu o processo, de “coisa das partes”, praticamente a uma “coisa sem partes”24

. Nesse quadro, não havia interesse em se estudar a questão atinente à autonomia privada no processo, variando o tratamento conferido ao assunto pela doutrina de intolerância à indiferença, passando pela resistência ao tema25.

Uma guinada no exame do tema, porém, veio à medida que se constatou o fracasso da pretensão estatal de monopolizar a produção das normas jurídicas, sobretudo ante a crescente complexidade assumida pelas relações sociais. O descompasso entre a realidade social e produção legislativa do Estado rendeu ensejo ao desenvolvimento da atividade negocial26.

Outro fator que também contribuiu para o resgate de ideias concernentes à valorização do papel das partes no processo e à redução do papel judicial foi o desencantamento decorrente do funcionamento insatisfatório da máquina judiciária, mesmo à vista de ordenamentos jurídicos que tenham enfatizado o aspecto publicístico do processo. Acresça-se, ainda, a importação de institutos da tradição anglo-saxônica (tributária, em grande medida, do modelo adversarial de processo) como fator que colaborou para essa valorização27.

Em verdade, essa tendência está vinculada à perspectiva filosófica atualmente vigorante, no sentido de proteção dos direitos individuais em face do Estado, contendo a sua interferência excessiva na vida do cidadão28. A constitucionalização do Direito Processual e a conscientização de que o processo deve servir como instrumento de concretização de direitos

24 _{GODINHO, Robson Renault. A autonomia das partes no projeto de Código de Processo Civil: a atribuição}

convencional do ônus da prova In: FREIRE, Alexandre et al. (org.). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o Projeto do Novo Código de Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2014, v. 03, p. 559.

25

GODINHO, Robson Renault. A autonomia das partes no projeto de Código de Processo Civil: a atribuição convencional do ônus da prova In: FREIRE, Alexandre et al. (org.). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o Projeto do Novo Código de Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2014, v. 03, p. 557.

26 _{Antonio do Passo Cabral analisa a evolução histórica do tratamento conferido ao tema das convenções}

processuais, desde o surgimento do processualismo científico, no final do século XIX, na Alemanha (quando afloraram reflexões mais detidas acerca do assunto) até os dias atuais, examinando, além do alemão, os direitos francês, italiano, norte-americano e brasileiro (CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 97-133). Também apontando ter sido a Alemanha o berço dos estudos acerca das convenções processuais: SALVANESCHI, Laura. Riflessioni sulla conversione degli atti processual di parte. Rivista di diritto processuale, Padova: CEDAM, v. XXXIX, II Série, 1984, p. 122-123 (o autor especifica que a primeira referência à expressão negócio jurídico processual encontrar-se-ia em obra de Wach dedicada à confissão, no ano de 1881. Destaca, ainda, que a noção utilizada pelo autor alemão é estruturalmente a mesma haurida do Direito Civil); MAZZEI, Rodrigo; CHAGAS, Bárbara Seccato Ruis. Breve diálogo entre os negócios jurídicos processuais e a arbitragem. Revista de processo, São Paulo, n. 237, nov./2014, p. 225.

27 _{MOREIRA, José Carlos Barbosa. O processo, as partes e a sociedade. Revista do Ministério Público, Rio de}

Janeiro, n. 19, jan.-jun./2004, p. 197-198.

28 _{MOREIRA, José Carlos Barbosa. O processo, as partes e a sociedade. Revista do Ministério Público, Rio de}

fundamentais têm propulsionado o reconhecimento, às partes, de um maior poder de disposição quanto ao processo, legando ao Poder Judiciário uma atuação subsidiária e, por vezes, assistencial nesse campo29.

Tendo a divisão de poderes de condução do processo entre partes e juízes perpassado os dois limites possíveis (de preponderância das partes à supremacia judicial), restava encontrar o ponto de equilíbrio, sem renegar as conquistas alcançadas pelo publicismo, alusivas à construção da autonomia científica do processo. Em outras palavras, caberia revalorizar a autonomia privada, desconstruindo o dogma da irrelevância da vontade das partes no processo, sem retroceder aos inconvenientes do privatismo processual, em que a primazia das partes sobrepunha-se até mesmo à justiça do caso concreto30.