A Constituição Federal de 1988, a reforma da gestão pública de 1995 e a reformulação de paradigmas do Direito Administrativo brasileiro

1 A CONSENSUALIDADE ADMINISTRATIVA NO DIREITO BRASILEIRO

1.2 DA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA IMPERATIVA À ATUAÇÃO CONSENSUAL: A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 COMO MARCO DE

1.2.2 A Constituição Federal de 1988, a reforma da gestão pública de 1995 e a reformulação de paradigmas do Direito Administrativo brasileiro

A Constituição Federal de 1988 constitui-se em marco fundamental à compreensão da abertura do Direito Administrativo brasileiro à consensualidade. Se tal diploma normativo não inaugurou o caminho para a adoção de soluções consensuais no âmbito da Administração Pública pátria, conferiu-lhe inegável incremento, tendo em vista as transformações impingidas ao Direito Administrativo.

O Estado Democrático de Direito, consagrado pela Constituição Federal de 1988, coloca em evidência a valorização da participação cidadã no exercício das funções públicas, como forma de legitimá-las13. Objetiva-se “democratizar a democracia através da participação”14

. Além disso, a CF/1988 explicita o compromisso social de busca da solução pacífica de controvérsias, conclamando-o já no seu Preâmbulo15.

Afasta-se da ideia de presunção de legitimidade, própria da democracia indireta, para assumir-se a concepção de participação cidadã legitimadora da atuação estatal, por meio do procedimento administrativo (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Novos institutos consensuais da ação administrativa. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, v. 231, jan.-mar./2003, p. 136).

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 301. A análise do texto constitucional brasileiro evidencia, em diversas passagens, o estímulo à participação popular no exercício de funções estatais: o art. 1º, II, da CF/1988 elenca a cidadania como fundamento do Estado Democrático de Direito e o mesmo artigo, em seu parágrafo único, explicita que o poder emana do povo e por ele será exercido, inclusive diretamente. No âmbito legislativo, há a previsão de institutos como plebiscito, referendo e iniciativa popular (art. 14 da CF/1988), formas de exercício direto da soberania popular. Na esfera jurisdicional, essa participação é concretizada, no processo criminal, pela instituição do júri (mencionada, embora não disciplinada, no art. 125, §4º, da CF/1988) e, em todos os processos jurisdicionais, pelo resguardo ao contraditório, cláusula geral estatuída no art. 5º, LV, da CF/1988 e à qual estão atreladas as ideias de participação e de poder de influência. Por fim, de relação ao exercício da função executiva, além do reconhecimento de aplicação dos princípios do contraditório aos processos administrativos, com toda a extensão que a cláusula geral alcança na seara jurisdicional, podem ser citados como hipóteses de participação popular na gestão pública os arts. 10, 29, XII, 37, §3º, 187, 194, parágrafo único, VII, 198, III, 204, II, 205, 206, VI, 216, §1º, 216-A, §1º, X, 225, 227, §1º e 231, §3º. Além disso, há a ação popular, instrumento jurisdicional de controle social da atividade executiva (art. 5º, LXXIII, da CF/1988). Apresentando diversos instrumentos de participação popular na Administração Pública, inclusive previstos na legislação infraconstitucional federal e em legislações estaduais, ver: GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. A participação popular e a consensualidade na administração pública. Revista de direito constitucional e internacional, São Paulo, RT, ano 10, v. 39, abr.-jun./2002, p.133-140.

15_{O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2076-5/AC, sob a relatoria}

do Ministro Carlos Velloso, explicitou que o Preâmbulo da Constituição não é dotado de força normativa. No entanto, cabe-lhe, como regra e ainda segundo o entendimento adotado pelo STF, apresentar texto político exortador dos princípios e valores contidos na Constituição.

A Constituição Federal de 1988 surge, porém, ainda sob o influxo do chamado Estado Burocrático, iniciado sob a Era Vargas em 1937 e cujo enfoque era o de conferir efetividade ao aparelho estatal, a quem competiria assumir novas responsabilidades de ordens econômica e social. O descompasso entre essa forma administrativa de Estado e o modelo político de Estado adotado pelo Brasil a partir de 1984, com a transição democrática (Estado Democrático Social), não tardou a ser percebido e evidenciou-se com a promulgação da Constituição de 198816.

A ausência de sintonia entre os modelos político e administrativo do Estado impulsionou a realização, em 1995, de reforma administrativa (reforma gerencial ou de gestão pública)17. O acúmulo de responsabilidades prestacionais assumidas pelo Estado Social ensejou a ineficiência e a insuficiência dos serviços públicos prestados à população, ao mesmo tempo em que promoveu um aumento dos gastos públicos. A redução da máquina estatal tornou-se medida imperiosa para conter o crescente endividamento público; o redimensionamento da atuação estatal frente aos serviços públicos a serem prestados à população revelou-se como providência necessária à busca da eficiência administrativa e à continuidade do desenvolvimento estrutural do país18.

Tal como explicitado no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (documento que apresentou as bases da reforma administrativa realizada no Brasil a partir de 1995), um dos objetivos da reforma operada consistiu na busca do aumento da governança estatal, ou seja, da capacidade de implantação eficiente de políticas públicas, tendo como foco o atendimento dos cidadãos19.

O princípio da eficiência passou a exercer papel central no contexto da reforma administrativa de gestão do Estado, sobretudo após a promulgação da Emenda Constitucional

16_{PEREIRA, Luís Carlos Bresser. Os primeiros passos da reforma gerencial do estado de 1995. Revista}

eletrônica sobre a reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 16, dez./2008-fev./2009, p. 02-03. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-16- DEZEMBRO-2008-LUIZ%20CARLOS%20BRESSER.pdf>. Acesso em 08/04/2016.

17_{PEREIRA, Luís Carlos Bresser. Os primeiros passos da reforma gerencial do estado de 1995. Revista}

18_{DUARTE, Luciana Gaspar Melquíades; SILVA, Raquel Lemos Alves. As parcerias público-privadas na}

administração pública moderna. Revista de direito administrativo, v. 265, jan.-abr./2014, p. 71-73.

MARE (Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado). Plano diretor da reforma do aparelho do

Estado. Brasília: Imprensa Oficial, set./1995. Disponível em:

nº 19/1998, cujo art. 3º alterou o caput do art. 37 da CF/1988, vinculando expressamente a Administração Pública àquele princípio20.

Para a concretização do princípio da eficiência, tornava-se imperiosa a adoção, pela Administração Pública, de uma postura mais flexível e paritária no seu relacionamento com o administrado. Por um lado, necessário seria o redimensionamento das prerrogativas administrativas em busca de uma “horizontalização” (não absoluta, obviamente) das relações entre Administração e administrado; por outro, haver-se-ia de incrementar o uso de mecanismos de atuação consensual nessas relações, ampliando-se o espectro de negociações nelas envolvidas21.

Tais medidas refletem o resultado da associação do modelo político de Estado Democrático Social ao modelo administrativo de um Estado de gestão pública. Em decorrência dela, uma nova ordem de ideias ganharia espaço no contexto do Direito Administrativo brasileiro, pari passu com a mudança paradigmática que se operava na relação entre Administração Pública e administrado.

As categorias básicas do Direito Administrativo, forjadas no século XIX, revelaram um descompasso com a conformação social e seus anseios perante a Administração Pública, sobretudo a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. Ao menos quatro paradigmas do Direito Administrativo brasileiro passaram a ser alvo de questionamentos: o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, a legalidade administrativa vista como vinculação positiva à lei, a intangibilidade do mérito administrativo e a unitariedade do Poder Executivo (estrutura piramidal).

À base das transformações pelas quais vem passando o Direito Administrativo está a sua constitucionalização, tomando-se a democracia e os direitos fundamentais como valores que estruturarão a atuação administrativa, a partir de princípios e regras que os veiculem22.

Examinando a denominada supremacia do interesse público sobre o privado, Humberto Ávila esclarece que ela é tratada como norma-princípio voltada a regular as relações entre o

Não se deve perder de vista que o princípio setorial da eficiência administrativa, dirigido à Administração Pública e encartado no art. 37 da CF/1988 pela EC 19/1998, insere-se em um contexto mais amplo de princípio da eficiência estatal, tido como vetor ético-jurídico do ordenamento constitucional brasileiro e princípio implícito, extraível do regime republicano e do Estado Social e Democrático de Direito (GABARDO, Emerson. Princípio constitucional da eficiência administrativa. São Paulo: Dialética, 2002, p. 88-90).

21_{DUARTE, Luciana Gaspar Melquíades; SILVA, Raquel Lemos Alves. As parcerias público-privadas na}

administração pública moderna. Revista de direito administrativo, v. 265, jan.-abr./2014, p. 75-76.

BINENBOJM, Gustavo. A constitucionalização do direito administrativo no Brasil: um inventário de avanços e retrocessos. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 747-749.

particular e o Estado. Cuidando-se de princípio relacional, a supremacia do interesse público resulta de uma ponderação em abstrato de interesses supostamente conflitantes, que se define, também abstratamente, em prol do interesse público23.

Humberto Ávila nega ao princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado a qualidade de norma-princípio, tanto conceitualmente (a norma-princípio deve permitir uma concretização gradual e sua ponderação com outras normas-princípio deve se dar no plano concreto e não no plano abstrato), quanto normativamente. Sob esse segundo viés, o autor esclarece que o denominado princípio da supremacia carece de fundamento jurídico-positivo de validade, padece de indeterminabilidade abstrata, dissocia interesses indissociáveis (públicos e privados) e se contrapõe a postulados normativos como os da proporcionalidade e da concordância prática24.

Também nega Ávila ao princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado a natureza jurídica de postulado normativo, seja em razão da dificuldade de se delimitar o que se deva entender por interesse público, seja em razão da importância do interesse privado. Quanto ao primeiro ponto, pondera o autor que a impossibilidade de dissociação entre interesses públicos e privados, a pluralidade significativa e a indeterminação

23_{ÁVILA, Humberto. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”. In:}

ÁVILA, Humberto. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”. In: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 183-204. O autor embasa a ausência de fundamento jurídico-positivo de validade do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular a partir do exame da Constituição Federal de 1988. Do texto constitucional, extrai-se uma profunda preocupação de proteção aos direitos privados (liberdade, igualdade, cidadania, propriedade privada, dentre outros), alguns enquadrados como direitos fundamentais, bem assim à dignidade da pessoa humana, de modo que o afastamento de tais direitos pressupõe um ônus argumentativo à Administração. Com base em tal premissa, o autor conclui que, a ser possível extrair o princípio de supremacia do ordenamento por intermédio de técnica de dedução, seu conteúdo não seria o de supremacia do interesse público sobre o particular. Além disso, referido princípio revela- se abstratamente indeterminável, a começar pela impossibilidade de se descrever objetivamente o que seria interesse público, uma vez que se trata de conceito jurídico indeterminado que se refere a variadas normas e conteúdos, concretiza-se por procedimentos tanto administrativos quanto judiciais e se preenche a partir da compreensão do que se entenda em cada lugar por Estado (ideia que também varia ao longo do tempo em uma mesma comunidade). Essa indeterminabilidade, segundo o autor, macula a segurança jurídica ao desconsiderar o postulado da explicitude das premissas. Outro fator que infirma a ideia de que o princípio da supremacia seria uma norma-princípio reside na indissociabilidade entre interesses públicos e privados, o que prejudica a ideia de prevalência de uns sobre os outros ou a de contradição entre eles. A atividade administrativa e os fins do Estado conjugam elementos privados e públicos. Por fim, o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado contrapor-se-ia aos postulados da proporcionalidade e da concordância prática, os quais, à vista de um conflito entre normas-princípios, objetivam garantir, partindo da análise da situação concreta, a máxima realização dos interesses abarcados no conflito, ideia que se opõe ao estabelecimento de uma regra abstrata de prevalência, com a resolução do conflito feito a priori. Ávila esclarece, ainda, que a posição privilegiada ocupada pelos órgãos administrativos na relação administrativa não corrobora, por si só, a existência de um princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, tratando-se de norma procedimental e não finalística, voltada à atuação impessoal e desinteressada do órgão público.

objetiva da expressão “interesse público” conferem ao propalado princípio a qualidade de postulado ético-político (ideia representativa de uma “necessidade racional para a comunidade política”) e não normativo25

Sobre a importância do interesse privado, Ávila alude à complexidade das relações administrativas atuais, que deixam de ser vistas apenas como relações bipolares para assumirem contornos multipolares. Aponta, ainda, a existência de diversos interesses qualificáveis como públicos e que podem, inclusive, em determinadas situações, colidir entre si, a exigir ponderação, bem como a presença de elementos privados contidos na definição de interesse público. Mesmo os interesses privados não absorvidos pelo interesse público devem ser alvo de ponderação no caso concreto. Nesse contexto, ganham espaço as ideias de administração cooperativa, pautada em uma coordenação de interesses, cabendo a discussão sobre como se deve promover a proteção de interesses no seio de uma sociedade complexa e multicultural26-27.

Ávila qualifica o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado como um axioma, um dogma sem esteio na Constituição Federal de 198828. Sendo-lhe negadas as naturezas de norma-princípio e de postulado normativo, conclui o autor que o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado não pode nortear a exigência, pela

25_{ÁVILA, Humberto. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”. In:}

SARMENTO, Daniel (org.). Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 204-207.

26_{ÁVILA, Humberto. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”. In:}

SARMENTO, Daniel (org.). Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 207-211.

Luís Roberto Barroso explicita que, não raro, a concretização de um interesse público primário perpassa, necessariamente, pela satisfação de interesses privados. Cita como exemplos a garantia de preservação da integridade física de um detento e da liberdade de expressão de um jornalista ou, ainda, a concessão da educação primária de uma criança, que devem ser tutelados ainda que contrariamente à vontade expressa de seus titulares imediatos (BARROSO, Luís Roberto. Prefácio – O Estado contemporâneo, os direitos fundamentais e a redefinição da supremacia do interesse público. In: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. XIV).

Administração ao particular, de adoção de determinada conduta. Também não pode o referido princípio ser utilizado para interpretar regras existentes. A análise de interesses abarcados em determinada relação jurídico-administrativa deve pautar-se, portanto, na ponderação, buscando-se a máxima proteção aos bens jurídicos nela envolvidos29.

Marçal Justen Filho, examinando o posicionamento doutrinário que reconhece nos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público (por ele tratados como um único princípio) o fundamento do regime de Direito Administrativo, a ele apresenta quatro objeções. Em primeiro lugar, afirma o autor que o Direito Administrativo não possui fundamento único, de modo que o princípio da supremacia e indisponibilidade do interesse público, encontrando-se no mesmo nível hierárquico que os demais princípios (a exemplo daqueles que protegem valores como a propriedade e a liberdade privadas), não poderá excluí-los, aprioristicamente. A solução há de ser buscada à vista do caso concreto e pelo uso da ponderação30.

Em segundo lugar, constata Marçal Justen Filho que, a rigor, não é possível falar-se em um único interesse público, havendo, ao revés, um plexo de interesses aptos a receber tal qualificação, inclusive com a possibilidade de concretamente colidirem entre si. Logo, qualquer utilização do princípio da supremacia e indisponibilidade do interesse público pressuporia, necessariamente, uma prévia ponderação para definição de qual seria o interesse público a prevalecer no caso concreto, revelando-se a inutilidade da atuação a posteriori do princípio31.

O terceiro óbice soerguido pelo autor reside na impropriedade da afirmação de existência de um verdadeiro conflito entre o interesse público e direitos subjetivos privados. O reconhecimento desses últimos pelo ordenamento jurídico confere-lhes proteção jurídica em

29_{ÁVILA, Humberto. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”. In:}

SARMENTO, Daniel (org.). Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 214-215. É importante esclarecer que Celso Antonio Bandeira de Mello, em rebate às críticas lançadas ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, deixa claro que não adota as acepções de princípio tratadas nas obras de Alexy e de Dworkin. Para o autor, haveria diferença entre princípio e norma, sendo aquele um alicerce do sistema, um fundamento nuclear dele, integrativo do espírito das normas e elemento de sua interpretação. Haveria, assim, em seu entender, equívoco da doutrina que critica o princípio da supremacia ao tratá-lo sob acepção terminológica distinta daquela em que apresentado e explicado na sua obra (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 54). A crítica lançada por Humberto Ávila ao pensamento tradicional sobre o princípio da supremacia (no qual se insere o posicionamento de Celso Antonio Bandeira de Mello) leva em consideração a multiplicidade de significados do termo princípio, refutando ao “princípio” examinado as naturezas de norma-princípio e de postulado normativo e negando, fora dessas duas qualificações, a possibilidade de uso do “princípio” para impor exigências de conduta a particulares ou para estribar a interpretação normativa.

30_{JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 11. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 131-133.} 31_{JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 11. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 133-134.}

face de interesses – inclusive públicos – contrapostos. Os limites nos quais o direito subjetivo deve ceder espaço ao interesse público deverão, assim, ser previstos e determinados pela ordem jurídica. Mesmo no conflito entre direitos (públicos e privados) ou entre interesses (públicos e privados) não é possível estabelecer uma solução de ponderação a priori sempre aplicável a tais casos32.

Por fim, Marçal Justen Filho salienta a dificuldade existente em se definir o que se deva entender por “interesse público”. Não atende a tal objetivo a delimitação negativa do conceito (o que não se entende por interesse público33) e tampouco a solução de compreendê-lo como lugar-comum. Diante da impossibilidade de se conferir precisão ao conceito, torna-se inviável a estruturação do regime jurídico administrativo em princípio que o toma como alicerce. À vista de tais óbices, o autor propõe que o verdadeiro fundamento do Direito Administrativo estaria consignado na supremacia e indisponibilidade dos direitos fundamentais. A realização desses direitos comporia, assim, o núcleo daquele Direito34.

Paulo Ricardo Schier, admitindo a existência do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, critica a sua aplicação no âmbito do Direito Administrativo, por

No documento Convenções processuais e poder público (páginas 31-42)