Os negócios jurídicos processuais

2.2.3.1 Generalidades

De todas as categorias relacionadas à teoria dos fatos jurídicos processuais, a que mais encontrou resistência doutrinária e entraves ao seu desenvolvimento foi, sem dúvida, a dos negócios jurídicos processuais. O dogma da irrelevância da vontade no processo, estruturado sob a influência do publicismo, deu azo à premissa segundo a qual os efeitos do negócio jurídico deveriam decorrer diretamente da vontade das partes, o que não poderia ocorrer no processo, em que os efeitos dos atos praticados derivariam da lei ou dependeriam de interferência judicial para serem produzidos131.

A necessidade de afirmação do caráter público (e, pois, indisponível) das normas processuais praticamente aniquilou a possibilidade de aceitação da categoria dos negócios jurídicos processuais, em cuja base estaria o sobrepujamento de tais normas pelo interesse privado132.

Friedrich Lent133, Othmar Jauernig134 e Adolf Schönke135, na Alemanha; Francesco

130 _{DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 18. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, v.1, p. 380 e}

400-401.

131

CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios jurídicos processuais no processo civil brasileiro. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (coord.). Negócios processuais. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 36.

132 _{MACEDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi de Medeiros. Negócio processual acerca da distribuição do ônus}

da prova. Revista de Processo, São Paulo, n. 241, mar./2015, p. 470.

133 _{Lent registra que a categoria jurídica dos negócios processuais faz-se presente sempre que o efeito do ato}

praticado deriva, sobretudo, da vontade da parte e somente se por esta querido (LENT, Friedrich. Diritto processuale civile tedesco: Il procedimento di cognizione. Tradução: Edoardo F. Ricci. Napoli: Morano Editore, 1962, p. 122).

134 _{Jauernig admite a existência de contratos processuais de modo excepcional, tomando por base as regras}

extraíveis da ZPO alemã (JAUERNIG, Othmar. Direito processual civil. 25. ed. Tradução: F. Silveira Ramos. Coimbra: Almedina, 2002, p. 174).

135 _{A conclusão no sentido de que Schönke admite a figura dos negócios jurídicos processuais decorre de uma}

Carnelutti136, Ugo Rocco137, Giovanni Leone138, Elio Fazzalari139, Francesco Invrea140, Salvatore Satta141 e Giuseppe Chiovenda142, na Itália; Paula Costa e Silva143 e Miguel Teixeira

convenções de caráter privado, por intermédio das quais uma parte se obriga, perante a outra, a praticar ou a deixar de praticar determinados atos processuais (ex.: desistência de um recurso ou da demanda). Os acordos não acarretariam, em si, efeitos imediatos de natureza processual, dando ensejo ao oferecimento de exceção em caso de seu descumprimento. Adiante, à p. 116, Schönke nega utilidade à identificação, no rol das declarações de vontade processuais (tipo de ato das partes), da categoria dos negócios jurídicos processuais. Apesar de no primeiro caso fazer alusão a negócios processuais qualificando-os como tendo natureza material e de, no segundo caso, negar relevância à categoria dos negócios processuais, a sua inclusão dentre os autores que admitem tal figura se deve ao fato de fazer menção aos chamados pactos processuais, que, segundo ele, seriam as declarações de vontade emitidas por ambas as partes com o escopo de provocar uma situação processual. Ditos pactos terão natureza processual quando somente produzam efeitos processuais (a exemplo do acordo sobre a competência), material quando apenas produzam efeitos substanciais (acordo para futura celebração de transação judicial) ou misto quando produzam conjuntamente ambos os efeitos (é o caso da transação judicial) (SCHÖNKE, Adolf. Derecho procesal civil. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1950, p. 109-116).

136

CARNELUTTI, Francesco. Instituições do processo civil. Tradução: Adrián Sotero de Witt Batista. São Paulo: Classic Book, 2000, v. 1, p. 484-485. Cuidando, especificamente, do acordo sobre a competência como um negócio processual, ver: CARNELUTTI, Francesco. Forma e prova del negozio che modifica la competenza per territorio. Rivista di diritto processuale civile, Padova: CEDAM, v. III, Parte II, 1926, p. 197.

137 _{ROCCO, Ugo. Trattato di diritto processuale civile: Parte generale. 2. ed. Torino: Unione Tipografico}

Editrice Torinese, 1966, v. 2, p. 211-223.

138_{LEONE, Giovanni. Manuale di diritto processuale penale. 13. ed. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio}

Jovene, 1988, p.282. O autor examina a temática sob a ótica do processo penal, reconhecendo como autênticos negócios processuais, nessa seara, a queixa e a renúncia ao direito de queixa.

139

À figura dos negócios jurídicos processuais, Elio Fazzalari atribui a denominação de “atos processuais negociais”. Repele a utilização das expressões “negócios processuais” e “contratos processuais”, até para que não sejam tais figuras, pertencentes à estrutura processual, confundidas com os “contratos com efeito processual”, que não integram o processo, embora sobre ele projetem seus efeitos. Exemplo de contrato com efeito processual é a cláusula compromissória, que reconduz o conflito à decisão pela via da arbitragem, afastando a atividade jurisdicional estatal (FAZZALARI, Elio. Instituzioni di diritto processuale. 8. ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 348-349). Esses “contratos com efeito processual” a que alude Fazzalari são também referidos por Ugo Rocco, ao tratar dos negócios jurídicos extraprocessuais, dentre os quais inclui o compromisso arbitral e o pactum de non petendo, este que pode ser total, quando se refere à renúncia preventiva ao direito de ação, ou parcial, quando a renúncia é a uma faculdade ínsita ao direito de ação (renúncia a um meio de impugnação, à execução de sentença e, até mesmo, o pacto de eleição de foro, que o autor considera como renúncia à exceção de incompetência territorial, enquadrando como negócio extraprocessual, posição diversa daquela adotada neste trabalho) (ROCCO, Ugo. Trattato di diritto processuale civile: Parte generale. 2. ed. Torino: Unione Tipografico Editrice Torinese, 1966, v. 2, p. 211-213).

140 _{O autor reputa negócios jurídicos processuais os atos processuais que contemplem uma manifestação de}

vontade explícita ou implícita, voltada, também implícita ou explicitamente, à produção de um efeito jurídico, consistente na constituição, modificação ou extinção de um direito subjetivo processual. Seu conceito de negócio jurídico processual é por demais amplo e abrange, inclusive, atos processuais praticados pelo juiz e por seus auxiliares, quando producentes de direitos subjetivos processuais, aos quais denomina de negócios jurídicos de autoridade, de que é exemplo a sentença (INVREA, Francesco. La giurisdizione concreta e la teorica del rapporto giuridico processuale. Rivista di Diritto Processuale Civile, Padova: CEDAM, v. IX, Parte I, 1932, p. 44-55). O que se observa é que o autor vale-se da expressão negócio jurídico processual na acepção que, em doutrina, normalmente é atribuída ao ato jurídico processual lícito lato sensu, sendo, pois, distinta daquela utilizada neste trabalho.

141

Salvatore Satta, embora figure dentre os autores que admitem a existência de negócios jurídicos processuais, possui entendimento que pode ser qualificado como restritivo acerca da matéria. O autor diferencia os acordos com eficácia no processo dos acordos celebrados no processo. Na primeira categoria estariam contemplados, por exemplo, os acordos sobre competência, as cláusulas compromissórias, os compromissos arbitrais e os acordos sobre a prova. Para Satta, tais acordos, a despeito de destinados à produção de efeito em um processo, não seriam regulados pela lei processual. Diferentemente, os acordos estritamente processuais (a exemplo da convenção de suspensão do processo e do acordo para utilização de juízo de equidade) seriam regulados pela norma processual (e por ela previstos). O autor não admite, portanto, a celebração de negócio processual atípico, cingindo-se o espaço de liberdade negocial das partes em matéria processual àquelas hipóteses expressamente reguladas por lei (SATTA, Salvatore. Diritto processuale civile. Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffrè Editore, 1958, v. I, p.

de Sousa144, em Portugal; Enrique Véscovi145, no Uruguai, figuram entre os doutrinadores estrangeiros que reconhecem a existência dos negócios jurídicos processuais.

No Brasil, Alfredo de Araújo Lopes da Costa, ainda sob a égide do CPC/1939, aludia aos negócios jurídicos processuais como categoria integrante do gênero fatos jurídicos processuais, mencionando a existência de negócios unilaterais e bilaterais, por intermédio dos quais a parte lograria o efeito almejado de forma direta e imediata146. Dita classificação é adotada por Gabriel José Rodrigues de Rezende Filho, que igualmente menciona a figura dos negócios jurídicos processuais, adotando como critério para a sua identificação o fato de terem sido celebrados, necessariamente, no bojo de um processo e de terem por objeto a modificação, dilatação ou extinção da relação processual147. Pontes de Miranda, também à luz do CPC/1939, fez menção à figura dos negócios jurídicos processuais, assim qualificando, por exemplo, a desistência148. Do mesmo modo, a categoria dos negócios processuais é reconhecida e aceita por Luiz Machado Guimarães149.

Em tese de livre-docência apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, Calmon de Passos, no ano de 1959, enfrenta a temática concernente à diferenciação entre atos jurídicos processuais em sentido estrito e negócios jurídicos processuais, apontando serem os primeiros resultado do exercício de faculdades, poderes, deveres e obrigações processuais, enquanto que os segundos consistem no exercício de direitos subjetivos

300-301).

142 _{CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 4. ed. Tradução: Paolo Capitanio.}

Campinas: Bookseller, 2009, p. 969.

143

A autora parte da premissa de que ato processual seria todo aquele que integra a sequência procedimental destinada ao proferimento da decisão final. Utiliza-se, pois, do critério da integração para definição da categoria. Quanto ao negócio jurídico, cuja existência no processo é eventual, Paula Costa e Silva conclui que, ainda que surjam fora do processo, os negócios processuais são integrados no procedimento quando nele feitos valer, ganhando, assim, natureza processual (SILVA, Paula Costa e. Acto e processo: o dogma da irrelevância da vontade na interpretação e nos vícios do acto postulativo. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 171-173).

144 _{SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil, 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p. 193. O autor}

intitula os negócios jurídicos bilaterais de contratos processuais.

145

VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. 2. ed. Colombia: Editorial Temis S.A., 1999, p. 217. O autor faz referência à existência, no Uruguai, de lei que autoriza às partes a escolha negociada de perito (Ley de Abreviación de los Juicios, n° 13.555, de 17 de agosto de 1965).

146 _{COSTA, Alfredo de Araujo Lopes da. Manual elementar de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense,}

1956, p. 103.

147 _{REZENDE FILHO, Gabriel José Rodrigues de Rezende. Curso de direito processual civil. 5. ed. São Paulo:}

Saraiva, 1957, v.2, p. 16-17.

148

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, t. 3, p. 38. A timidez de Pontes de Miranda no trato da matéria foi registrada por NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios jurídicos processuais. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 149; GODINHO, Robson Renault. Negócios processuais sobre o ônus da prova no Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 107- 108.

149 _{GUIMARÃES, Luiz Machado. Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro-São Paulo: Jurídica e}

processuais150. Posteriormente, em obra publicada no ano de 2002, que revisita a temática enfrentada na tese em comento, Calmon de Passos sustenta que a vontade das partes não seria suficiente para a produção imediata de efeitos sobre a relação jurídica processual, dependendo da intermediação judicial. Tal postura retira a relevância, para o autor, da categoria dos negócios processuais no direito brasileiro151.

Em escrito específico sobre o tema, publicado no ano de 1984, José Carlos Barbosa Moreira registra o pouco interesse doutrinário pátrio no estudo do tema das convenções processuais (o autor cinge-se ao exame desses negócios jurídicos bilaterais), a despeito de o Código de Processo Civil de 1973 já conter quantidade considerável de negócios processuais típicos. Destaca, ademais, que o CPC/1973, quando previu convenções típicas, não lhe apresentou disciplina exauriente, limitando-se a regrá-las em pontos específicos152.

Barbosa Moreira enfrenta a questão, hoje superada com o advento do CPC/2015, acerca da possibilidade de celebração, pelas partes, de convenções processuais atípicas. Examinando a doutrina alemã, o autor aponta a existência de opinativos nela encontráveis no sentido da impossibilidade, sob o argumento de que, no âmbito processual, seria reputado proibido tudo o que não fosse permitido. À época da redação de seu artigo, porém, Barbosa Moreira já reconhece que o posicionamento doutrinário alemão predominante é em sentido favorável a essa possibilidade, consistindo o principal desafio doutrinário a ser vencido aquele atinente à fixação dos limites para a celebração dessas convenções. O autor adere ao entendimento de que é possível a celebração de convenções processuais atípicas e apresenta considerações concernentes ao regime jurídico a que devem ser submetidas153.

Flávio Luiz Yarshell, em 1999, admite a celebração de limitadas convenções em matéria processual, defendendo, ainda, que essa convencionalidade deve submeter-se a limites, dentre os quais ser disponível o direito objeto da demanda, resguardar-se a igualdade material entre as partes, garantir o respeito ao contraditório efetivo e garantir a busca da concretização dos escopos da jurisdição154.

Fredie Didier Junior, em obra reeditada no ano de 2003, refere-se aos negócios jurídicos

150 _{PASSOS, José Joaquim Calmon de. A nulidade no processo civil. Tese de livre-docência. Salvador:}

Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, 1959, p. 16-17.

151

PASSOS, José Joaquim Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 69-70.

152 _{MOREIRA, José Carlos Barbosa. Convenções das partes sobre matéria processual. Revista de processo, São}

Paulo, n. 33, jan.-mar./1984, p. 182.

153

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Convenções das partes sobre matéria processual. Revista de processo, São Paulo, n. 33, jan.-mar./1984, p. 184-188.

processuais, classificando-os em unilaterais, concordantes e contratuais155. Em escritos mais recentes, o autor dedica-se de forma mais detida ao assunto, enquadrando os negócios jurídicos processuais no contexto de uma teoria dos fatos jurídicos processuais156. O autor expressamente admitiu, com lastro na cláusula geral executiva prevista no art. 461, §5º, do CPC/1973, a viabilidade de o magistrado valer-se de um negócio jurídico unilateral atípico (promessa de recompensa judicial) para estimular o cumprimento da prestação pelo devedor157.

No ano de 2007, Paula Sarno Braga publicou artigo em que apresenta suas reflexões tendentes à conformação de uma teoria do fato jurídico processual, no qual realiza detida análise da categoria jurídica dos negócios processuais, culminando, ao final, pelo reconhecimento da possibilidade de celebração, no sistema jurídico-processual brasileiro, de negócios processuais atípicos, contanto que não malfiram norma cogente158.

Em 2008, Leonardo Greco, também em artigo específico sobre o que denominou de atos de disposição processual (gênero que abrange as convenções processuais), cuida de sistematizar a temática. Aponta os limites ao exercício da autonomia das partes (residentes na disponibilidade do direito material discutido em juízo, na manutenção da igualdade material entre as partes e da paridade de armas e no resguardo aos princípios e garantias processuais fundamentais), o momento de eficácia de tais atos, a disciplina quanto à sua revogabilidade e o regime geral a que se submetem159.

Além de elencar vasto rol de negócios processuais típicos previstos no Código de Processo Civil de 1973, Leonardo Greco pontua a existência de outros atos de disposição

155 _{DIDIER JUNIOR, Fredie. Direito processual civil. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2003, v. 1, p.122.} 156

DIDIER JUNIOR, Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos processuais. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 54-64; DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 14. ed. Salvador: Juspodivm, 2012, v.1, p. 276-278. A posição é mantida, já examinando o CPC/2015, em: DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, v.1, p. 376-393; DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 18. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, v.1, p. 380-400. A importância do autor para o desenvolvimento do tema dos negócios processuais no Brasil é enfatizada por Antônio do Passo Cabral, ao registrar a instituição, por Fredie Didier Junior, em 2007, do Grupo de Pesquisa intitulado “Teoria Contemporânea da Relação Jurídica Processual” (UFBA), de que resultaram relevantes trabalhos concernentes à matéria (CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 131). Alguns desses trabalhos são referidos na presente tese, tanto os da lavra de Fredie Didier Junior, como os produzidos por Paula Sarno Braga e Pedro Henrique Pedrosa Nogueira, que serão adiante mencionados no texto.

157

DIDIER JUNIOR, Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. A promessa de recompensa judicial. Disponível em: https://www.academia.edu/9247598/Promessa_de_recompensa_judicial. Acesso em: 03/10/2015.

158 _{BRAGA, Paula Sarno. Primeiras reflexões sobre uma teoria do fato jurídico processual: plano de existência.}

Revista de processo, São Paulo, n. 148, jun./2007, p. 312-318.

159

GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual – primeiras reflexões. In: MEDINA, José Miguel Garcia et al. (coord.). Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo, RT, 2008, p. 290-304.

processual que, em exame prima facie, seriam compatíveis com o ordenamento jurídico brasileiro, a exemplo do acordo para não impugnação ao valor da causa, a convenção para escolha do bem a ser objeto de penhora e a renúncia antecipada bilateral a recurso, do que se pode concluir que o autor tende a admitir a existência de negócios jurídicos processuais atípicos160.

Os negócios jurídicos processuais foram o tema da tese de doutorado defendida por Pedro Henrique Pedrosa Nogueira junto ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia, centrando-se o autor no exame dos provimentos judiciais decisórios como negócios processuais. Pedro Henrique Nogueira reconhece a existência de negócios processuais judiciais, citando como exemplos, dentre outros, a decisão que fixa o prazo de contestação da ação rescisória e a sentença ou decisão prolatada em demanda cautelar atípica, em que o magistrado elegerá as medidas mais idôneas a salvaguardar o alegado direito subjetivo da parte requerente da medida161.

Outros doutrinadores pátrios fizeram referência à categoria dos negócios jurídicos processuais (com maior ou menor extensão) mesmo antes do advento do CPC/2015, podendo ser citados: José Frederico Marques162, Alcides de Mendonça Lima163, Edson Prata164,

160 _{GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual – primeiras reflexões. In: MEDINA, José Miguel}

Garcia et al. (coord.). Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo, RT, 2008, p. 303-304.

161

NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios jurídicos processuais. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 208- 211 (as páginas enfrentam especificamente a questão atinente à natureza negocial de certas decisões judiciais; a temática dos negócios jurídicos processuais, todavia, permeia todo o trabalho). Os exemplos elencados no texto encontravam disciplina nos arts. 491 e 798 do CPC/1973. Atualmente, o primeiro deles acha-se regido pelo art. 970 do CPC/2015, enquanto que o segundo, agora referente à tutela provisória em geral, encontra regramento que guarda, no tocante ao aspecto versado no texto, sentido similar, nos arts. 297 e 300 do CPC/2015. Ainda o mesmo autor cuida dos negócios processuais na obra elaborada conjuntamente com Fredie Didier Junior, já referida: DIDIER JUNIOR, Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos processuais. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 54-64.

162 _{MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Campinas: Millennium, 2000, v. 2, p.}

287-289.

163 _{LIMA, Alcides de Mendonça. Dicionário do Código de Processo Civil brasileiro: Lei nº 5.869, de 11 de}

janeiro de 1973. São Paulo: RT, 1986, p. 29-30 e 172-173. O autor define o vocábulo acordo, à luz do CPC/1973, referindo-se não apenas aos acordos que têm por objeto o direito litigioso, como, também, àqueles cujo objeto consiste em “ato ou uso de forma procedimental”, dentre os quais cita o ajuste para ampliação ou redução de prazos dilatórios (art. 181 do CPC/1973) e as convenções para suspensão do processo (art. 265, II e § 3º, do CPC/1973) para adiamento de audiência (art. 453, I, do CPC/1973) e para suspensão do curso da execução (art. 792 do CPC/1973). Reputa sinônimos os termos acordo, transação e convenção. Nas palavras do autor, “o acordo é sempre modo normal de as partes comporem seus interesses, quer quanto à lide, quer quanto a formalidades do processo, desde que não atentem contra os preceitos de ordem pública e, às vezes, necessitem de anuência do juiz, para atingirem o objetivo comum” (idem, p. 29-30). Mais adiante, ao cuidar do vocábulo convenção, destaca que esta apenas produziria efeitos processuais, ao contrário da transação e da conciliação, que produziriam duplo efeito (material e processual) (idem, p. 173). Malgrado o autor, evidentemente, reconheça a existência de negócios jurídicos processuais, quando admite que os acordos/convenções podem versar sobre “ato ou uso de forma procedimental”, “formalidades do processo”, não faz uso da expressão em comento, tampouco contemplando-a no espaço que lhe caberia (idem, p. 400-401). Natural tal ausência, tratando-se de

Antonio Janyr Dall’Agnol Junior165

, Carreira Alvim166, Marcelo Abelha Rodrigues167, Rogério Lauria Tucci168, Egas Dirceu Moniz de Aragão169, Moacyr Amaral Santos170, Arruda Alvim171, Antônio Cláudio da Costa Machado172, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de